pentaEl sábado pasado como nunca en Chile hubo una tremenda expectación por lo que pasara en una audiencia de una investigación penal. El Juez Escobar decretó la prisión preventiva para algunos de los hombres más poderosos –económica y políticamente– de Chile. Al parecer en Chile nadie es intocable, ¡En Chile hay justica! Sin embargo, el asunto es más complejo.

Si había semejante expectación, si varios celebraron como si se tratara de un evento deportivo no es porque Chile sea un país justo, sino que, por el contrario, es un país desigual, un país deforme, atrofiado.

Es la desigualdad, en distintos sentidos, la que provoca la frustración. Esa desigualdad puede verse con claridad en el derecho, donde pareciera que existe un derecho penal de los ricos y un derecho penal de los pobres (Hernández 2005). Lo dijo María Inés Horvitz, la representanta del Consejo de Defensa del Estado, durante la audiencia de formalización. Parecía algo casi contrario a alegar a favor de la prisión preventiva, pero planteó un tema mucho mayor: ¿Por qué el legislador no se ha preocupado de las penas de la delincuencia empresarial? Eso no ha sido un simple olvido, sino que una opción del legislador y el ejecutivo (Winter 2013). El mismo Juez Escobar puso el dedo en la llaga al recordar la desproporción de penas entre los delitos contra la propiedad, como los robos y hurtos, en comparación con otros delitos, como los que son objeto del caso Penta. Y el asunto puede verse con claridad en las grandes reformas del sistema que este gobierno pretende, que en lo esencial no han reformado los aspectos penales de las áreas que regula. No se crea un derecho penal laboral, se renunció a sancionar penalmente de manera directa el lucro en la educación, no se quita de la manos del SII la exclusividad de la acción penal en materia tributaria (lo que ha hecho que en el caso Penta la Fiscalía sólo pueda investigar aquello que el SII le permite hacerlo). Mientras tanto, se anuncia un Proyecto de Ley para castigar más severamente los delitos de alta connotación social, que no son los de los ricos, sino que, los de los pobres.

La cárcel, un mal sin duda necesario en muchos casos, no puede ser la única herramienta. La cárcel es exclusión, cuando lo que necesitamos es inclusión.

Para luchar de verdad contra la delincuencia, fuera de eslóganes populistas, lo que de verdad debe hacerse es luchar contra sus causas. En ese sentido, la desigualdad produce una alienación que nos impide vernos como personas iguales. Al ver a los demás como algo ajeno, difícilmente nos sentiremos compelidos a respetar sus derechos. La cárcel, un mal sin duda necesario en muchos casos, no puede ser la única herramienta. La cárcel es exclusión, cuando lo que necesitamos es inclusión.

Durante el gobierno anterior hubo una campaña de desprestigio hacia los fiscales y los jueces culpándolos de la delincuencia. Ciertos políticos han usado el adjetivo “garantista” como un término peyorativo, como si respetar la garantías de la Constitución y las leyes –que los propios políticos han creado– fuera algo negativo. Como alguna vez me dijo una jueza, todos los males de Chile, todas las desidias de los políticos y todas las injusticias del sistema desembocan finalmente en los tribunales penales y se espera que sean fiscales y jueces los que resuelvan todos esos problemas, siendo los menos indicados para hacerlo.

Los fiscales y jueces sienten, indudablemente esa presión. Saben también que la delincuencia de los poderosos difícilmente terminara con las sanciones que la sociedad espera, simplemente las leyes no lo permiten. La Fiscalía ha hecho un tremendo trabajo en esta investigación, como en otros casos de gran atención social. Sin embargo, lo más probable es que de obtenerse condenas ninguna implique cárcel efectiva. Entonces, no se ve más solución que recurrir a la herramienta que tienen a la mano: la prisión preventiva. Para la opinión pública, y se demostró el sábado, no hace diferencia si los imputados se van a la cárcel por una pena o una medida cautelar. La sed de justicia de se ve satisfecha, pero el efecto es momentáneo.

No quiero ahondar aquí en las deficiencias de la decisión del Juez Escobar, quien indudablemente hizo un gran esfuerzo en la fundamentación de su resolución y en hacerla comprensible al público. Sin embargo, hay varias cosas que llaman la atención. Aunque no tiene problemas en aceptar varias de las agravantes propuestas por la fiscalía, dice que sería “ficción” aceptar las atenuantes alegadas por las defensas. Esto le permite aumentar su cálculo de pena probable a uno que no resultara ser el que se haga en definitiva, forzando la gravedad de los hechos. Hace un juicio de “plausibilidad” de los hechos de las imputaciones, donde no considera las dudas planteadas por las defensas. Que esas imputaciones sean plausibles requiere un juicio que incluya no sólo lo dicho por la fiscalía, sino que también lo dicho por la defensa. Y esa plausibilidad fáctica también la aplica en términos jurídicos. Por ejemplo, en el caso de Wagner, hay dudas sobre el cohecho. A Wagner indiscutiblemente le pagaron, pero no queda claro si eso fue a cambio de gestiones particulares. ¿Es eso un caso de cohecho? Es inaceptable que un subsecretario reciba dádivas de un privado, lo que sin duda lo predispone a su favor, pero no es claro que sea propiamente delito de cohecho según la forma en que está redactada la ley. Por esto, en otros países como Argentina existe un delito distinto para sancionar a los funcionarios públicos que se hayan enriquecido ilícitamente (sin causa justificada) durante el ejercicio de su cargo. Otra herramienta usual para forzar la prisión preventiva ha sido alegar que existe lavado de activos, que es una imputación que rara vez se sostiene en definitiva (Winter y Correa 2014). Pero más importante todavía es el peligro para la sociedad. ¿Lo había aquí? Los imputados deben ser peligrosos de manera inminente y durante la investigación. No es el caso, con todos los ojos puestos sobre ellos. Si en definitiva quedaran sin sanción, eso sí sería algo socialmente nocivo.

Lo preocupante es que esta prisión preventiva que hoy se celebra como un triunfo, puede llevar a una tremenda decepción cuando se dicte la sentencia definitiva y ninguna de las prognosis se cumpla. Cuando además los bancos, universidades privadas e Isapres sigan funcionando como siempre. Lo peor, sin embargo, es que estos criterios de uso de la prisión preventiva no afectarán a los más poderosos, sino a los que son los verdaderos usuarios del sistema penal, que son los más vulnerables y que se ven privados de libertad aún antes de ser declarados culpables, es decir, mientras se los presume inocentes.

Según la mitología chilota los magos deformaban al imbunche para que cuidara sus cuevas. El imbunche tiene una pierna en la espalda, las otras extremidades tullidas, sus facciones amorfas y carece capacidad de hablar. Chile es un imbunche de los poderosos y la hipertrofia de la prisión preventiva es sólo evidencia de su deformidad.

Jaime Winter Etcheberry
Académico, Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile
Doctorando, Justus-Liebig-Universität Gießen, Alemania