Despenalizar, legalizar y garantizar el aborto: Respuesta a Villavicencio y Winter

Los profesores Luis Villavicencio y Jaime Winter han tenido la gentileza de leer mis comentarios sobre el proyecto de ley de despenalización del aborto presentado por el gobierno y hacerme llegar sus críticas. Son varios los puntos de discrepancia. Me hago cargo aquí de los que me parecen medulares. Adicionalmente, incorporo puntos en los que me parecería necesario algún pronunciamiento de su parte para una discusión transparente y con altura de miras.

Despenalización versus legalización

Los autores cuestionan la distinción que he hecho entre despenalizar y legalizar. A su juicio, la “despenalización no puede ser comprendida sino como una forma de legalización”. Para fundamentar su punto, mis críticos se basan nada menos que en Wesley N. Hohfeld^[1]; autor cuya obra merece, sin exageraciones, ser considerada como parte integrante de la quintaesencia de la filosofía del derecho. Razón más que suficiente para tomarse muy en serio la crítica que me hacen; aceptarla, si resulta ser correcta, o bien, indicar sus falencias si tal fuese el caso.

Siguiendo a Hohfeld, mis críticos sostienen que la libertad (o privilegio) de una persona para hacer algo es un derecho en el sentido que su correlativo es el no-derecho de otros a entorpecer que lo haga. En paralelo, los otros tendrían un deber de no intervención en la libertad del primero. Llevado al tema del aborto: si esos otros los representamos genéricamente en el Estado, entonces, la libertad de la mujer que se practica un aborto (que no estuviera penalizado) sería una libertad ante el cual el Estado no tendría derecho a ejercer traba alguna. O dicho de otro modo, en el ejercicio de su libertad, ella tendría derecho a que tal intervención no ocurra. En tal sentido, libertad y derecho serían términos muy similares y, como indican mis críticos, la distinción entre despenalizar y legalizar sería falaz, e incorrectas serían las derivaciones prácticas de hacer tal distinción.

El problema más obvio con esta crítica es que Hohfeld no dice eso. Hohfeld (1913) es meridianamente claro. El privilegio de una persona para hacer A (nota: Hohfeld usa “privilege” y “liberty” como sinónimos) puede perfectamente ser separado del deber de otras de no intervención. O en simple: libertad y derecho son conceptos diferentes donde el segundo supone algo más que el primero. Para explicarlo, Hohfeld utiliza un ejemplo didáctico sobre el acto de comer o no comer una ensalada. Supongo que no caricaturizarán a Hohfeld por sus ejemplos como persisten en hacerlo conmigo por los míos. Vamos a él: Dice Hohfeld que si la persona X tiene derecho a consumir una ensalada, las personas A no tienen derecho a evitárselo. No obstante, ese deber de no intervención no obliga a la persona A a no comerla (o botarla o hacer algo con ella) antes que A llegue a comérsela. Dice textualmente Hohfeld:

“In such a case the privileges [o libertad diríamos nosotros] exist, so that if X succeeds in eating the salad, he has violated no rights of any of the parties. But it is equally clear that if A had succeeded in holding so fast to the dish that X couldn’t eat the contents, no right of X would have been violated” (corchetes son míos)(a)

Dicho de otro modo, para Hohfeld, el contenido de una libertad y el de un derecho no son idénticos: Una libertad no constituye derecho si los demás no están obligados a hacer lo que sea necesario para que esa libertad se ejecute en la praxis. Dicho de otro modo: el tener la obligación de no intervención no presupone la obligación solidaria de facilitación del ejercicio de esa libertad. No lo digo yo, lo dice Hohfeld. Agrega el jurista:

“… such a privilege or liberty to deal with others at will might very conceivably exist without any peculiar concomitant rights against ‘third parties’ as regards certain kinds of interference”(b)

La distinción conceptual que se me critica está mal criticada. Corrección hecha.

El punto con el que el lector se tiene que quedar es que la libertad se constituye en un derecho si y sólo si concurre simultáneamente el deber de no intervención de terceros, y como dice Hohfeld “… whether there should be such concomitant rights (or claims) is ultimately a question of justice and policy; and it should be considered, as such, on its merits”.(c)

Por lo tanto, mis críticos (y con ellos todos los partidarios de los derechos abortivos) no pueden evitar debatir con nosotros (los que no somos partidarios de derechos abortivos) el fondo del asunto sobre si estos actos constituyen o no derechos mediante el resquicio de pretender asumir que necesariamente lo son si se despenaliza el aborto por una, dos, tres o todas las causas imaginables. Ese debate no puede acabarse por secretaría.

Nacidos y no nacidos

Del resto del texto no debería hacerme cargo toda vez que se funda en la premisa (errada) que discuto en el punto anterior. No obstante, aprovechemos la oportunidad para aclarar algunos puntos.

Luego de confundir los términos y dar por sentado la existencia de derechos, mis críticos se preguntan bajo qué premisas algunos derechos deben ser cubiertos o no por el Estado. Legítimamente preguntan si prestaciones de aborto (dando por asumido que son derechos) deberían ser o no cubiertas por el sistema público de financiamiento y la red pública de atenciones. No obstante, indican “al respecto, no es posible aquí iniciar una nueva discusión, sin duda importante, sobre el estatus jurídico del embrión y feto, pero es un hecho que desde siempre se le ha reconocido un estatus distinto al de las personas (nacidas)”.

Aquí hay varios puntos que aclarar. El primero es el concepto de persona. Los autores confunden el concepto de persona con el de nacido vivo. Jurídicamente, persona es un sujeto de derechos y deberes; no hay en tal definición nada que haga presumir que ello coincide (mágicamente, agregaría yo) con el acto de nacer. Es más, probablemente todos coincidiremos que de ese acto no se derivan deberes de ninguna especie.

Por otro lado, es importante recordar que, en su origen, la palabra persona refiere a las máscaras que se usaban en los teatros de la Grecia clásica. Su significado literal es “máscara interpretativa”. En su origen etimológico, la persona es un ser que se comunica con otros (y eventualmente se reconoce en otros). Eso es una persona. Eso no acontece al nacer. Mi impresión es que ello acontece mucho después del nacimiento (nota: algunas personas me han planteado que el filósofo alemán Peter Slorterdijk ha dado argumentos de valor para pensar que incluso podría ser antes de nacer. Lo dejo planteado como tema a ser abordado)

No deja, por lo tanto, de ser necesario reflexionar por qué en ese acto de nacer si se ha de generar derechos que no existían, por ejemplo, 20 minutos antes de nacer. Si ello es así, ¿en virtud de qué principio el neonato tiene derechos? Si no es por su condición de persona ¿a qué se debe? ¿qué derechos tienen ellos que no tendrían los no natos? Yo tengo una reflexión que proponer relevante para este punto. Una que le incomoda, probablemente, a mis críticos: creo que los seres humanos defienden el derecho de los neonatos porque son miembros de la especie humana, no porque sean personas. Y ello lo deduzco de ver a moros y cristianos, creyentes y ateos, blancos, verdes, azules y rojos, sin distinción, defender hasta con su propia vida la de sus recién nacidos.

Mis críticos no quieren discutir estos temas porque los encuentran innecesarios. Importantes, reconocen, pero innecesarios. Por lo tanto, el ejercicio reflexivo que se propone es, para decirlo elegantemente, no dialogante: Primero se quiere pasar un derecho por secretaría haciendo una lectura mínima de Hohfeld. Acto seguido, no se nos autoriza a debatir el fundamento de tal derecho. No sería necesario, dicen mis críticos.

Independientemente de esta negación a hablar del fondo que, seamos justos, es bastante generalizada entre los promotores del proyecto del gobierno, se agradece que mis críticos hagan el punto de la distinción entre nacidos y no nacidos en relación al aborto sin apellidos y no respecto a las tres causales en discusión. Ello, me parece, es lo correcto.

Pro-vida, pro-choice y tercera vía

Personalmente, no se me da muy fácil eso de ponerme etiquetas. Para los que no han leído de lo que se me acusa, les resumo que para Villavicencio y Winter mi lógica sería “retorcida”. A su juicio “[mi] postura es ‘pro-vida’ a secas, pero con un agravante que no podemos dejar de denunciar…” (se refieren a la distinción entre despenalización y derecho que es el objeto central de su crítica). Del supuesto agravante ya me hice cargo. Vamos a lo de “pro-vida” a secas.

Hasta donde tengo entendido, los así denominados movimientos “pro-vida” han estado asociados a pensamientos conservadores de derecha. Esos pensamientos discrepan de los míos en muchos aspectos. En lo medular, parten de una petición de principios que podrá ser válida dentro de una comunidad de credo, pero que resultan insuficientes en una sociedad pluralista. Si ser “pro-vida” es adherir a esa lógica, entonces no soy “pro-vida”.

Mis críticos deberán, al menos concederme que se puede llegar a Roma desde varios caminos diferentes (incluso opuestos). No puede asumirse, por ende, que todos los “pro-vida” partan de los mismos lugares. En consecuencia, me parece que el ser clasificado como “pro-vida a secas” es una etiqueta sin mucho contenido explicativo. No es necesario ahondar más en eso.

Pero no quisiera quedarme en estas nimiedades. Ya que se me ha etiquetado, quisiera contribuir con mi propia firma:

Soy un firme partidario y defensor de la autonomía humana y de la democracia. Yo estoy en contra del aborto porque soy de centro izquierda. Estoy en contra, porque defiendo los derechos humanos sin distinción. Como me he dado el trabajo de estudiar los límites que el concepto de autonomía tiene para regir nuestras vida en común y en particular sobre estas materias, me siento en condiciones de pararme ante quienes compartimos en muchos temas (quizás más del 90% de las ideas, de hecho) para decirles con tranquilidad, pero con firmeza que están equivocados. Una a una me hago cargo de las críticas, así como planteo las mías porque eso es lo que hacemos los demócratas. Pero lo que lamentablemente observo es un caudal de dogmas y caricaturizaciones. Por ejemplo, por un lado, critican (correctamente) las posturas religiosas que hacen peticiones de principio; pero, por el otro, elevan (incorrectamente) el principio de autonomía al nivel de un metaprincipio inescrutable e incuestionable. Dogma. Y les molesta que uno se los diga con claridad partiendo de los mismos principios, lógicas y conclusiones con la que en otras batallas, y otras ocasiones, hemos marchado juntos.

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^[1] Hohfeld, W.N. (1913) “Some fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning” Yale Law Journal, Vol 23, 16-59.

Puedes ver la columna de Villavicencio y Winter AQUI

Nota de la Redacción:

Incluimos traducción a los fragmentos citados en inglés:

a) «En tal caso, los privilegios existen, por lo que si X tiene éxito en comer la ensalada, no se ha violado ningún derecho de las partes. Pero es igualmente claro que si A tuvo éxito tomando tan rápido el contenido del plato que X no pudo comer, ningún derecho de X habría sido violado».

b) «un privilegio o libertad para enfrentar a otros a voluntad pudiera concebirse sin derechos peculiares concomitantes contra «terceros» en lo relativo a ciertos tipos de interferencia».

c) «si debe haber tales derechos concomitantes (o reclamos) es en última instancia una cuestión de justicia y política; y debe ser considerado según sus méritos».