De acuerdo al Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto 40/2013 del Ministerio de Medio Ambiente), la consulta indígena procede en los proyectos ingresados a evaluación ambiental siempre que se cumplan dos requisitos: i) generación de determinados impactos ambientales[1] y ii) y que estos sean de la gravedad o significancia tal que pueda afectar a los pueblos indígenas.

Una de las falencias más graves del Reglamento en esta materia es la falta de una regulación clara y precisa para la identificación de las organizaciones indígenas susceptibles de ser afectadas por un proyecto ingresado al sistema. La falta de una instancia o etapa en que pueda discutirse dicha identificación ha generado un espacio para la arbitrariedad del Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante SEA) al momento de definir a quienes se convoca a la consulta indígena.

En la práctica, el SEA determina las organizaciones indígenas participantes en la resolución que declara el inicio formal de la consulta. Dicha resolución se dicta una vez finalizada la participación ambiental ciudadana y evacuados los informes de los organismos con competencia ambiental. Así, el SEA puede contar con los antecedentes aportados por el titular del proyecto,  las organizaciones indígenas (en las reuniones preliminares del artículo 86 o en la participación ciudadana) y por los organismos con competencia ambiental en sus informes sectoriales.

Sin embargo, a la fecha únicamente se han iniciado consultas indígenas en base a los antecedentes aportados por el titular del proyecto, omitiéndose un pronunciamiento sobre los otros antecedentes aportados por los organismos con competencia ambiental o por las organizaciones indígenas. Esta situación vulnera los requisitos de motivación o justificación de los actos administrativos, debiendo el SEA hacerse cargo de todos los antecedentes aportados y no solo aquellos entregados por el titular.

Si una organización indígena no es convocada por el SEA y se siente afectada por el proyecto, porque se encuentra fuera del área de influencia del proyecto o porque, estando adentro, no se estima afectada, se le debe garantizar un medio eficaz para solicitar su incorporación y medios eficaces de impugnación en casos de negativa por la autoridad ambiental. El Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental no se pronuncia sobre estos puntos.

A la luz de los estándares internacionales, la determinación final de las organizaciones afectadas y participantes de la consulta indígena debe ser realizada en conjunto con los pueblos indígenas. Ciertamente, al Estado debe llevar a cabo una identificación preliminar, siempre de buena fe y respetando el principio precautorio (actuando ante la susceptibilidad de la afectación y no ante la certeza). De esta manera, tratándose de los pueblos indígenas, la autoridad debe tener especial consideración a las solicitudes de participación de estos Pueblos, no pudiendo exigirles una afectación cierta o acreditada.  De esta manera, si el Estado quisiera excluirlas, le correspondía justificar fuertemente dicha decisión, aportando los antecedentes y pruebas para ello.

Dos casos interesantes permiten vislumbrar como se ha resuelto en la práctica esta omisión del Reglamento. Se trata de los casos Central Hidroeléctrica Neltume, discutido en tribunales vía recurso de protección y Continuidad Operacional Cerro Colorado, reclamado ante la Contraloría General de la República.

En el caso Neltume, el SEA convocó a las comunidades ubicadas dentro del área de influencia del proyecto y consideradas afectadas en base a los antecedentes aportados por el titular. Algunas de las comunidades indígenas convocadas solicitaron formalmente incluir al Parlamento Mapuche de Koz Koz, organización tradicional y representativa de las comunidades mapuche de Panguipulli, comuna de emplazamiento del proyecto. El SEA se negó a su incorporación, por no encontrarse dentro del área de influencia del proyecto. Frente a esto, se interpuso un recurso de protección contra la respuesta del SEA ante la Corte de Apelaciones de Temuco. El SEA argumentó que ni respuesta ni la resolución que daba inicio a la consulta podría afectar los derechos del Parlamento Mapuche de Koz Koz, porque era un acto de trámite y estaba pendiente la decisión final. La Corte Suprema rechazó el recurso, señalando que la respuesta y la resolución si eran capaces de afectarlos, pero en el caso concreto el Parlamento de Koz Koz no había acreditado suficientemente la afectación.[2].

En esta misma línea, en Cerro Colorado la convocatoria del SEA individualizó a las comunidades afectadas ubicadas dentro del área de influencia. La comunidad de Cancosa, ubicada dentro del área de influencia pero no convocada, solicitó formalmente su incorporación alegando que el proyecto extraía aguas de un bofedal que le proveía diversos servicios ecosistémicos y socio-culturales, solicitud a la que el SEA se negó puesto que no se había acompañado suficientes antecedentes de prueba. La comunidad presentó un requerimiento a la Contraloría[3], institución que concluyó que, frente a los antecedentes aportados por la comunidad, el SEA debía incorporar a Concosa a la consulta, al menos que fundamentara la falta de afectación.

De acuerdo a lo relatado es posible observar la necesidad de regular una instancia o etapa para que las comunidades que se sientan afectadas por un proyecto sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y que hayan sido marginadas de la convocatoria del Sea a participar en la Consulta Indígena realizada puedan presentar a la autoridad ambiental una solicitud de incorporación al proceso y los medios de impugnación frente a rechazo de tal solicitud. En este sentido resulta razonable el estándar exigido por el artículo 13 del Reglamento General de Consulta Indígena (D.S. 66/2014 de Ministerio Desarrollo Social). De acuerdo a dicha norma la organización indígena que reclama participar en la consulta debe fundar tal reclamación dando cuenta precisa de los hechos y razones que sustenten la afectación, pero necesita acreditarla, sin perjuicio que en la etapa de planificación las organizaciones indígenas participantes y el Estado pudieran acordar nuevos sujetos de consulta. Agregando un deber para el SEA de justificación estricta en caso de exclusión, esta regla estaría acorde a los estándares internacionales.

 

[1] Aquellos enumerados en los artículos 7,8 y 10 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto ambiental: reasentamiento de las comunidades indígenas, alteración significativa de sus modos de vida, localización dentro o próximo a sus tierras y alteración de su patrimonio ambiental.

[2] Corte Suprema, Rol 12450-2014, sentencia de fecha 03 de septiembre de 2013.

[3] Mediante el dictamen N° 32.996, de 2015