A siete años de la ratificación del Convenio N°169 de la OIT… el derecho de consulta: desafíos en el fondo

Ha sido importante los efectos del Convenio N°169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por nuestro país, recién el 15 septiembre de 2008, a propósito del reconocimiento y ejercicio del derecho de consulta, que en su texto se consagra, y que constituye su piedra angular. El cambio de paradigma en la forma de relación de los Estados con los pueblos indígenas, ya no debía orientarse en torno a la asimilación, sino que la diversidad y su reconocimiento como sujetos de derechos, su participación, se considera fundamental para la construcción de nuestra sociedad. Y por ello, en la práctica, este derecho, ha sido caracterizado por Bartolomé Clavero como un derecho “interlatinoamericano”, por la utilización y especial cantidad de reclamaciones que se realizan en torno a él  por los pueblos indígenas en nuestro continente[1]. Porque se ha convertido en una herramienta en la defensa de sus derechos, que ha permitido “visibilizar” lo que está ocurriendo en territorios indígenas y las violaciones a sus derechos que se siguen produciendo.

Estamos en estas fechas, cumpliendo ya 7 años desde que se ratificó este Convenio y reflexionando sobre nuestra organización como pueblo en torno a un nuevo pacto social. En este contexto podemos preguntarnos, ¿cómo ha sido o si se ha podido constituir “un dialogo normativo en torno a demandas legítimas a la luz de los derechos internacionalmente reconocidos” de los pueblos indígenas?. De esta forma, define el derecho de consulta el anterior Relator Especial de Naciones Unidas para la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas, el Sr. James Anaya, ya que el reconocimiento de este derecho pretende dar un paso para hacer efectiva la participación de los pueblos indígenas, su opinión y decisión, ante las situaciones que les afectan directamente.

Podríamos contestar a la pregunta si y no. Desde el punto de vista de la institucionalidad, en cualquiera instancia en la cual se le solicite a nuestro país informar sobre la implementación de este Convenio y este derecho en particular, (a propósito del examen periódico universal, o informe a los distintos órganos de vigilancia de los tratados de DD.HH., o a la OIT),  se va a plantear que a este propósito se han establecido mecanismos como el decreto N°124 y el actual decreto supremo N°66, para reglamentar el derecho de consulta, y se ha presentado una especificación para su regulación en materia ambiental, que hoy resolverían tribunales especializados. Podríamos revisar con más detalle esta reglamentación (lo que no podremos hacer en esta instancia), que no expresa fielmente los estándares internacionales en la materia (por ejemplo, se ha hecho presente su revisión ante la comisión interamericana de derechos humanos), pero en esta reflexión quería destacar el rango de esta regulación; que como es reglamentaria no cuenta con los consensos sociales necesarios (hay autores que consideran que incluso este tema debiese ser materia de ley orgánica constitucional), pero que pretende ser una respuesta, a una forma de realizar las consultas que los proyectos requerían, pero no a las demandas y situaciones en la relación pueblos indígenas y Estado que se encuentran pendientes.

El tema es, como responde efectivamente a un reconocimiento de derechos, visibiliza a los pueblos indígenas como sujetos empoderados, activos en nuestra sociedad y que no se convierta en un mero trámite formal.

En nuestro país la implementación del Convenio N°169 de la OIT, se ha hecho principalmente a propósito del derecho de consulta y por vía judicial. Han sido las Cortes de Apelaciones (a través de recursos de protección) y la Corte Suprema, en revisión de los mismos, quienes comenzaron a dar las pautas para reconocer este derecho con sus especificidades propias, distintas de otras formas de participación ciudadana (por ejemplo en los proyectos ambientales en las cuales inicialmente si se les igualó), pero que en la actualidad, respecto de materia ambiental (que corresponde a la mayoría de los requerimientos), se derivó a tribunales especializados.

Todos los órganos del Estado deben actuar conforme y como garantes de los derechos humanos; por lo que es interesante poder conocer también como la administración ha reconocido y aplicado estos derechos. Ya señalamos que no es la forma principal de implementación, pero es destacable si el ejercicio es pensar las implicancias que tienen las políticas que se están realizando con respecto de aspectos específicos de pueblos indígenas. o como las políticas públicas en general les afecta.

En este contexto, quisiera hacer un caso de reconocimiento del derecho de consulta en el fondo, respecto de la comunidad aymara Salar del Huasco, en Tarapacá, y el establecimiento del Parque Nacional Salar del Huasco en su territorio. Aquí se plantea una conflictividad de la validez respecto de la medida administrativa (Decreto Supremo) que ha decretado el territorio reivindicado como ancestral por familias aymara de la zona, y que no contó con una consulta efectivamente realizada que legitime la medida. En definitiva, ante el recurso de invalidación, solicitado por sus autoridades, se decretó por la Contraloría de la República, volver a desarrollar la consulta, porque aunque las autoridades señalaron que se había realizado, ésta no había cumplido con los estándares establecidos. Podemos ver más detalles y variables de discusión del proceso en otra oportunidad, pero lo que quería aprovechar de hacer la reflexión en esta instancia, son las posibilidades de abrir un diálogo sobre los derechos y la participación que se requiere con todos y todas los y las habitantes de este territorio. Porque por ejemplo, en este caso, hay reivindicaciones territoriales previas, aún sin resolver, hay propuestas de modelos de gestión territorial, discusiones pendientes sobre naturaleza-medioambiente, patrimonio- conservación, que tenemos las oportunidades de plantearnos y discutir como pueblos… ¿Qué pasa si una comunidad consultada, se opone a la concreción de un parque nacional, a una servidumbre que divide su territorio ancestral y religioso, entre otras situaciones?, ¿cómo “considera”, “incorpora” el gobierno esta manifestación de voluntad respecto del proyecto- propuesta planteado?, ¿qué hace?…

La participación es un eje fundamental en una democracia, y las dificultades en el reconocimiento y ejercicio del derecho de consulta (quizás como un peldaño inicial de una forma de participación más articulada), nos dan cuenta de esta debilidad estructural. En un ejercicio constituyente, un dirigente decía ayer, que “lo único que se construye de arriba para abajo, es un hoyo”… la participación aporta a romper esas asimetrías, la consulta, ha servido para “ver” e ir reconociendo al otro… entonces ¿cómo nos hacemos cargo de este desafío hoy?…

*Abogada. Master en Derechos Fundamentales en la Universidad Carlos III. Madrid.España

[1] Planteamiento en Seminario Sobre Aplicación del Convenio 169 de la OIT en Chile, realizado en el 9 de Agosto de 2010 en Santiago de Chile. Organizado por el Centro de Políticas Públicas.