Varios diputados han adelantado que recurrirán ante el Tribunal Constitucional para que éste se pronuncie sobre la constitucionalidad del proyecto de ley que despenaliza la interrupción del embarazo en tres causales. En lo que sigue demostraremos que tal requerimiento no debería ser acogido pues la Carta Fundamental no prohíbe el aborto.

El fundamento del eventual requerimiento radica en el precepto del inciso segundo del artículo 19 N° 1 de la Constitución que dispone, textualmente, “La ley protege la vida del que está por nacer” luego de asegurar el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica a las personas en el inciso anterior. Una correcta interpretación de la Constitución no nos puede llevar a otra conclusión que no sea que el enunciado en que se fundaría la petición es, en realidad, una regla que justifica la permisión constitucional del aborto. Veámoslo con cierta detención.

En primer lugar, si armonizamos el artículo uno de la Constitución (“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”) con los preceptos ya mencionados, nos damos cuenta que el constituyente distingue entre el estatus de protección aplicable a las personas y el aplicable al nasciturus. No podemos comprender la relación entre estos enunciados de otra forma pues cualquiera de las otras posibilidades nos llevan a resultados insensatos: por una parte, si el inciso segundo del artículo 19 N° 1 fuera nada más una repetición entusiasta del primer inciso, ello infringiría un principio hermenéutico básico del derecho que nos manda preferir aquella interpretación que le da sentido a una regla y no aquella que se lo quita; por otra parte, la mera repetición no puede comprenderse como un sentido plausible del precepto ya que la regla sería absolutamente superflua; y, en fin, si consideramos que el inciso segundo del artículo 19 N° 1 tiene como finalidad proteger el derecho a la vida del no nacido, ello nos llevaría al absurdo de que la Constitución protege de manera privilegiada la vida de los no nacidos, en desmedro de las personas, pues en ninguna parte de ese numeral se ordena al legislador proteger la vida de las personas nacidas.

Establecido que no hay otro modo de interpretar correctamente la expresión “la ley protege la vida del que está por nacer” que concluir que la Constitución otorga una protección diferenciada a las personas y al nasciturus, debemos darle sentido a esa protección. En nuestra opinión, la única explicación aceptable y razonable es sostener que el inciso primero protege de manera individualizada y concreta la vida de las personas nacidas y el inciso segundo, en cambio, ampara un bien jurídico abstracto, agregativo y no individualizado que sería la vida en gestación. La redacción del precepto en comento no hace más que ratificar este argumento: no se protege el derecho a la vida del feto, sino la vida como valor general; no se resguarda el derecho a la vida de cada feto, sino la vida del que está por nacer; no se salvaguarda la vida como un continuo desde la fecundación, sino solo de aquel nasciturus próximo a nacer. Pero, además de lo anterior, la expresión “proteger” admite múltiples modalidades: por ejemplo, se “protege” la vida del que está por nacer cuando la ley establece reglas que amparan la maternidad como son los permisos prenatales; se “protege” también la vida del que está por nacer cuando la ley promueve la adopción de políticas sanitarias que garanticen partos seguros. En esa misma línea no es inconsistente con la Carta Fundamental una normativa que autoriza el aborto por ciertas causales -y lo mantiene como delito en otros casos- por la sencilla razón que en todas las hipótesis prohibidas el legislador está protegiendo la vida de los que están por nacer. Luego, constituye un error interpretativo severo hacer equivalente el deber de protección de la vida del no nacido con la prohibición del aborto en cualquier evento.

Queda todavía otro argumento para justificar que la Constitución ha sido deferente con el legislador respecto del deber de protección. El constituyente no se impuso el deber de proteger la vida del que está por nacer, en vez de eso considero adecuado mandatar al legislador para que éste decidiera la más adecuada forma de resguardo que fuera consistente con los demás bienes jurídicos y derechos fundamentales en juego, sin ir más lejos los derechos de la mujer como persona libre e igual en dignidad y derechos a las demás personas nacidas. El Tribunal Constitucional no puede obviar, por ende, que es la propia Constitución la que ha delegado al Poder Legislativo la determinación, con un amplio margen de apreciación, de la forma y oportunidad de protección. No puede, entonces, como máximo intérprete de la Constitución, imponerle al legislador una obligación que la propia Carta Fundamental no impone.

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional al interpretar los preceptos constitucionales no puede obviar su deber de aplicar los tratados internacionales de derechos humanos conforme a lo previsto en el artículo quinto de la Constitución. En ese sentido, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que resolvió el caso Artavia Murillo el año 2012 es especialmente relevante pues le permitió a la Corte fijar el sentido y alcance del artículo 4.1. de la Convención Americana que establece el derecho a la vida. En dicho fallo –que es vinculante pues el control de convencionalidad incluye la jurisprudencia de los tribunales que interpretan los tratados- la Corte fue extremadamente clara al desarrollar una argumentación en torno a tres ejes fundamentales que muestran la compatibilidad entre las leyes que autorizan el aborto y el artículo 4.1. de la Convención. Esos ejes son:

a) El no nacido no tiene derecho a la vida. Este argumento se sostiene en que la Corte argumentó que el no nacido no es persona; el sujeto directo de protección de la convención es la mujer; y la protección del no nacido es gradual e incremental según su desarrollo.

b) El derecho a la autonomía y vida privada de la mujer. A través de esta línea argumental la Corte reconoció el derecho a la autonomía reproductiva de la mujer como una especificación del derecho a la autodeterminación; sentenció que los principios fundamentales de igualdad y no discriminación exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada por sobre el interés de proteger la vida en formación; estableció que la vida desde la concepción y antes del nacimiento es un derecho limitable en la medida en que entre en conflicto con otros derechos, en especial derechos de autonomía de la mujer; y, por último, indicó que en base al principio de interpretación más favorable, es inadmisible la protección absoluta de la vida del no nacido.

En tercer lugar, nuestro Tribunal Constitucional no puede obviar de conformidad a una interpretación evolutiva de la Carta Fundamental algunas cuestiones muy evidentes: el derecho a interrumpir el embarazo es ampliamente aceptado en la comunidad internacional; las más importantes organizaciones internacionales de promoción y protección de los derechos humanos apoyan la despenalización; la Corte Europea de Derechos Humanos consideró un caso de tortura la prohibición del aborto en caso de violación (Aydin vs Turquía); los países latinoamericanos han ido despenalizando progresivamente el aborto, ya sea mediante fallos constitucionales como ha sucedido en Colombia, Argentina y Bolivia, o mediante cambios legislativos como ocurrió en Uruguay y México D.F.; aun aceptando que el nasciturus tiene derecho a la vida, la despenalización del aborto en los tres casos excepcionales que indica el proyecto es consistente con un principio universal de interpretación jurídica que prohíbe la imposición –menos por la vía penal- de comportamientos heroicos; y, por último, el masivo y permanente apoyo en el tiempo a las causales del proyecto por la opinión pública.

Para finalizar, podemos concluir que la penalización total del aborto implica la preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego y el consiguiente sacrificio de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que es inconstitucional puesto que se desconoce su dignidad. Así pues, lo que debe hacer el Tribunal Constitucional -si quiere honrar la Constitución que debe tutelar- es resolver que no cabe reproche de inconstitucionalidad alguno a un proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales porque es una opción no excluida por el constituyente. Muy por el contrario, en el caso que nuestro máximo intérprete decretara la inconstitucionalidad del proyecto, el Estado chileno será condenado, con seguridad, en el futuro próximo por la Corte Interamericana por no adecuar la legislación interna al sistema interamericano de protección de los derechos humanos. El proyecto de despenalización es, entonces, una oportunidad y no una amenaza para la debida protección y promoción de los derechos fundamentales en nuestro país.


Luis Villavicencio Miranda y Alejandra Zúñiga Fajuri. Universidad de Valparaíso y Probono Corporación Miles