Lo que digo es simple: nuestro Tribunal Constitucional se ha convertido en una especie de supra legislador, pero sin votos y sin legitimidad. En ese sentido, es profundamente antidemocrático.

Los tribunales constitucionales en el mundo surgen como una forma de evitar que las mayorías legislen violando los derechos fundamentales de las personas. Así, su función central es que las leyes que se dicten respeten los derechos fundamentales que la Constitución reconoce y garantiza.

La Constitución austríaca de 1920, redactada por Kelsen, consagró esta institución. En Estados Unidos, el origen de la justicia constitucional se encuentra en el famoso fallo Marbury vs Madison, pero vinculado a un conflicto de interpretación derivada de la contradicción entre una ley federal y las atribuciones de la Suprema Corte. No se trataba de los derechos fundamentales de una persona frente al poder estatal. En Francia opera desde 1957 un Consejo Constitucional a cargo del control de constitucionalidad de las leyes.

En Chile, en la Constitución de 1925, el control de constitucionalidad de las leyes lo ejercía la Corte Suprema, a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. El abogado Francisco Cumplido –quien fue ministro de Justicia de Patricio Aylwin– había propuesto en 1958 la creación de un Tribunal Constitucional, que se hizo realidad a través de Ley Nº 17.284, de 23 de enero de 1970, durante el gobierno de Frei Montalva.

Derechos fundamentales, controles de constitucionalidad… cosas demasiado incómodas para los acostumbrados a mandar a los gritos y sin discusiones. Así que, a través del Decreto Ley Nº 119, de 5 de noviembre de 1973, el gobierno militar eliminó el Tribunal Constitucional. Suprimir este tribunal era bien sensato en la lógica de los nuevos inquilinos de La Moneda, que ya habían iniciado la práctica de suprimir personas.

Fue reinstaurado en la Constitución de 1980. Entre sus facultades se encuentran las de ejercer el control preventivo y posterior de la constitucionalidad, debiendo conocer y fallar los recursos de inaplicabilidad y la de declarar inconstitucional un precepto legal con efectos generales, entendiéndose derogado desde la fecha de publicación de la sentencia en el Diario Oficial.

Seguramente, usted ahora se siente más seguro, sobre todo si pertenece a una minoría de cualquier tipo, sabiendo que hay un tribunal constitucional presto a defenderlo si es que la maligna mayoría cree que a punta de votos puede desconocerle sus derechos fundamentales. Yo, en cambio, escéptico de casi todo en la vida, prefiero ver la evidencia.

La realidad es que estamos frente a un tribunal compuesto por personas muy conservadoras, en su gran mayoría. Muchas de ellas hablan de pronunciamiento militar, gobierno militar y exabruptos, para referirse al golpe, a la dictadura y a las violaciones de derechos humanos. Por eso, tras la salida de Carlos Carmona Santander, a modo de amarga broma, entre muchos abogados se rememoraba al Chapulín Colorado: “Y ahora, ¿quién podrá defendernos?”.

Les presento a alguno de sus miembros, a quienes seguramente usted no conoce.

Por ejemplo, su presidente, don Iván Aróstica, se reconoce abiertamente de derecha y admirador de Jaime Guzmán, a la vez admirador de Pinochet, a la vez mundialmente famoso por sus violaciones a los derechos humanos. Él es quien preside el tribunal encargado de proteger los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Concluya usted.

Algo parecido debe decirse de Cristián Letelier, de profunda raigambre UDI. Cuando criticó la película “El tío”, que se hacía eco de la homosexualidad de Jaime Guzmán, señaló, para defenderlo – porque en su mente la atribución de homosexualidad es algo de lo que hay que defenderse –, señaló que lo presentaba como un “desviado desde el punto de vista de su intimidad”. Causó revuelo en su época y tuvo que pedir disculpas. Así, un apenas disimulado homofóbico es otro de los defensores de los derechos humanos eventualmente desconocidos a las minorías.

Para no aburrir, termino con don José Ignacio Vásquez Márquez. Integró durante los años 1989 y 1996 el consejo de redacción de la revista “La ciudad de los Césares” (ver en este link). Su director y redactor principal es el brillante y cultísimo historiador chileno, especializado en cultura helenística, Erwin Robertson, quien, además, es un indisimulado admirador del nazismo y cuya despedida a Miguel Serrano en su funeral a través de sentidos “¡Heil Hitler!” y “¡Heil Serrano!” aún se recuerda. Así que su tercer defensor de los derechos humanos es alguien que ha colaborado estrechamente con una revista cuyas posturas teóricas son cercanas al nazismo. Inquietante, ¿no?

Por eso, cuando leí la columna del abogado Eugenio Evans en La Tercera, el 9 de abril pasado, más allá de la simpatía que tengo por él, me pareció un ejercicio vacío. Los tribunales constitucionales no son entes buenos o malos en abstracto, pues, como siempre, dependerá de su legitimidad y, sobre todo, de quiénes los integren. En el caso chileno, he mostrado una radiografía de tres de sus integrantes. Si a eso usted le agrega que no hay legitimidad en su generación, el resultado es paupérrimo. Concuerdo con Evans en que hay que cuidar a las minorías; pero estoy en desacuerdo con que este tribunal constitucional sea capaz de hacerlo, entre otras cosas porque muchos de sus integrantes se revelan ideológicamente cercanos a dictaduras que violaron derechos humanos de manera grosera.

¿Qué hacer? Siempre se piden soluciones. ¿Quién soy yo para darlas? Por lo demás, me parece inútil proponer antes de que nos convenzamos de lo mal que estamos y de cuánto necesitamos el cambio. Este es todo el sentido de esta columna: entender que nuestro tribunal constitucional es antidemocrático porque, en lugar de limitarse a la violación grave de los derechos humanos fundamentales garantizados por la Constitución a través de leyes, se ha convertido en un supra legislador.

Ahora nada se puede decidir por nuestros parlamentarios elegidos ni ninguna ley puede entrar en vigencia si no contamos con la bendición de estos seres situados por sobre el bien y el mal, súper iluminados acerca de lo bueno y lo malo para la sociedad en la que viven. Debemos contar con el permiso de 8, 9 o 10 personas para decidir sobre casi todo, porque cualquier ley que usted tome podrá, finalmente, reconducirse, de alguna manera, a las garantías constitucionales del artículo 19 de la carta fundamental. Ya no se trata de leyes que desconozcan de manera grosera los derechos fundamentales, sino también de las que los desconozcan sutilmente, en grados menores, en donde el sistema regular de justicia podría resolver caso a caso los temas que se planteen; ni se trata tampoco de violaciones inmediatas o directas a esos derechos garantizados por la Constitución, sino también de violaciones remotas o indirectas. Por eso terminan discutiéndose en ese tribunal leyes como las del Sernac o del lucro en las universidades.

Hagamos el ejercicio con el tema del lucro. Si una sociedad, democráticamente, decide que no pueden entidades con fines de lucro controlar entidades de educación superior, ¿se violan groseramente los derechos humanos de las personas? ¿De cuáles? ¿De personas jurídicas que quieren lucrar? ¿De personas que pertenecen a las personas jurídicas que quieren lucrar? Es decir, ¿no podremos nunca como sociedad decidir que ciertas áreas de la vida social, como la salud, la educación o las pensiones, se excluyan del mercado porque ello, en opinión de los ilustres y omniscientes ministros del Tribunal Constitucional, viola derechos humanos de emprendedores? Pueden lucrar en todas partes, pero se les pide que su codicia, su hambre, su mercantilismo desatado deje en paz simplemente a los que quieren sanarse y dejar de sufrir, a los que quieren aprender para ayudar y ayudarse y a los que quieren envejecer con un poco de dignidad. Porque de los derechos humanos de los enfermos, de los estudiantes y de los viejos, de esos derechos humanos, el Tribunal Constitucional no ha dicho nada relevante.

Así que, además, son sus propios fallos lo que condenan a este tribunal constitucional.

¿Lo que propongo? Se lo cuento la próxima vez, si es que le hace sentido que propongamos cosas nuevas para reemplazar un organismo anacrónico, alterador del principio democrático y cuyos fallos se alejan de la protección auténtica y radical de los derechos humanos para proteger, en cambio, el emprendimiento y un conservadurismo valórico trágico a estas alturas de la historia humana.


Abogado de la Universidad de Chile