Que una situación no esté reconocida o protegida en la ley no significa que ésta no ocurra. El comportamiento social siempre es más amplio que aquello permitido o contemplado por las normas, caso en el cual éstas se quedan cortas. Esto sucede con los hijos e hijas de parejas del mismo sexo, pues no están adecuadamente protegidos por el ordenamiento jurídico.

El hecho de que las parejas del mismo sexo puedan tener hijos, nos lleva a superar (o al menos a darle un giro) al concepto de reproducción —de notable ascendencia biológica— y hablar más bien de filiación, donde lo importante no es la operación vitalista de concebir a un hijo mediante el sexo, sino la relación de cuidado y crianza que madres y padres establecen con ellos.

Ciertamente, son muchas las posibilidades por las que parejas del mismo sexo pueden llegar a ejercer la crianza. Las mujeres lesbianas se pueden someter a procedimientos de fertilización asistida, una pareja de hombres podría criar en conjunto a los hijos de una relación heterosexual anterior de uno de ellos, o podrían criar a una niña adoptada sólo por un miembro de la pareja como persona soltera. En fin, la casuística es amplia. Sin embargo, comparten un rasgo común: la desprotección de los hijos e hijas de las parejas del mismo sexo.

En el pasado, las normas sobre la filiación fueron modificadas con el propósito de terminar con una intolerable forma de discriminación dada por la distinción entre hijos legítimos —concebidos dentro del matrimonio y titulares de todos los derechos— y los hijos “de segundo orden” que eran los ilegítimos y los naturales (reforma civilizatoria que, dicho sea de paso, fue resistida por los sectores conservadores).

Durante el 2015, el Derecho Familiar experimentó otra notable modificación en virtud de la publicación de la Ley Nº 20.830 que creó el Acuerdo de Unión Civil (AUC). Se ha manifestado que esta nueva regulación es doblemente igualitaria, puesto que no restringe el acceso a los contrayentes en razón de su orientación sexual y porque no distribuye roles de género entre los convivientes civiles (elementos que sí concurren en el matrimonio).

Los convivientes civiles, ya sean del mismo o distinto sexo, sólo están facultados para pedir el cuidado personal del niño, niña o adolescente al que han cuidado (y que no es su hijo desde una perspectiva legal) cuando ambos padres están inhabilitados física o moralmente para hacerse cargo de su crianza. En esta hipótesis, el juez o jueza de familia preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según corresponda.

A pesar del carácter igualitario del AUC y de la mención de los convivientes civiles como personas facultadas para solicitar el cuidado personal de un niño, niña o adolescente, esta nueva regulación familiar mantiene una importante exclusión: puesto que la ley del AUC no modificó las normas de la filiación, los hijos e hijas de las parejas del mismo sexo no están adecuadamente protegidos por la ley.

En el caso de los convivientes civiles heterosexuales que tienen hijos o hijas, el problema mencionado no se produce, puesto que el estatuto de la filiación opera con independencia del matrimonio, de manera que los hijos e hijas de convivientes civiles heterosexuales tendrán y podrán ejercer todos los derechos que hasta hoy la legislación les reconoce.

Por el contrario, los hijos e hijas de convivientes civiles del mismo sexo no podrán ser reconocidos por sus dos madres o dos padres, quienes tampoco están habilitados para solicitar el régimen de comunicación directa y regular, ni están obligados a pagar alimentos. Si uno de los miembros de la pareja trabaja o tiene una posición económica más fuerte que la del otro, y si no ha podido establecer un lazo de filiación con el hijo o hija de crianza conjunta, tampoco podrá inscribirlo como causante de asignación familiar para que pueda acceder a diversos beneficios de seguridad social.

La situación actual, donde las parejas del mismo sexo no tienen la posibilidad de reconocer conjuntamente a sus hijos es menos una discriminación hacia ellas mismas que a sus hijos e hijas. Justamente, en virtud de esta situación, se lesionan gravemente los derechos de niños, niñas y adolescentes y se incumple una serie de obligaciones internacionales que el Estado de Chile ha adquirido en esta materia.

En tiempos donde todos los actores políticos hablan de proteger sustantivamente a la infancia, es fundamental abordar y terminar con estas formas de exclusión que perjudican gravemente a los hijos e hijas de las parejas del mismo sexo.


Abogado, licenciado en Derecho UC, Magister en Pensamiento Contemporáneo UDP. Profesor ayudante de la Clínica de Acciones de Interés Público y Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales