Despenalizar, legalizar y garantizar el aborto

En una columna de Jorge Fábrega se muestra una distinción que puede influir en que el actual proyecto de ley que busca despenalizar el aborto en tres casos quede en letra muerta.

En esencia la distinción propuesta consiste en diferenciar entre un “derecho” a abortar –que equivaldría a legalizar– y la mera libertad de hacerlo ­–que equivaldría a despenalizar–. Como lo ha mostrado parte de la DC, en especial en referencia a la violación, la idea sería apoyar solo esto último. Esta posición –despenalizar sin legalizar–, en los hechos, implicaría que ningún órgano del Estado perseguirá a la mujer que haya abortado, pero que ella no podrá recurrir al Estado –en la figura de servicios médicos– para solicitar que se haga dicho aborto. La opinión de Fábrega es conceptualmente confusa en varios niveles. Explicitaremos algunos de ellos.

En primer lugar, la despenalización no puede ser comprendida sino como una forma de legalización. Al despenalizar el aborto en los tres casos que regula el proyecto, el Estado queda imposibilitado de perseguir esos comportamientos, por lo que la interrupción del embarazo se legaliza en esas hipótesis. No podemos comprenderlo de otro modo pues el derecho penal está gobernado por el principio de legalidad que instaura una regla lógica de clausura: solo constituyen delitos aquellas conductas que expresamente castiga la ley. Luego, si el aborto está permitido excepcionalmente en esos casos, lo que debemos determinar es el alcance de esa permisión legal, preguntándonos cómo puede entenderse la expresión de que “alguien tiene derecho a hacer algo”. Ello nos lleva a los diferentes sentidos atribuibles a la expresión “derecho”.

Siguiendo a Hohfeld, la distinción entre un derecho y una libertad es falaz. La libertad (o privilegio) de hacer algo es una modalidad posible de la categoría “derecho” que implica la facultad de que terceros no entorpezcan el ejercicio de esa libertad. Respecto del Estado ello supone un deber de abstención –no impedir el ejercicio de esa libertad–, pero también significa un deber del Estado de imposibilitar que terceros pongan trabas ilegítimas al ejercicio de esa libertad, por ejemplo, intentando impedir fácticamente que las mujeres aborten en los casos autorizados.

Un sentido distinto de la expresión “derecho” es si incluye la obligación para el Estado de procurar o no un servicio, es decir, si el derecho lo debemos comprender no solo como libertad sino también como una prestación exigible. Si bien algunos –erróneamente como ya hemos señalado- entienden solo en esta acepción restringida un “derecho”, lo cierto es que desde que existe una posición de libertad ya existe también un derecho. Luego, la genuina pregunta a responder es bajo qué premisas consideramos que algunos derechos deben ser cubiertos –total o parcialmente- por el Estado. La respuesta a ello es simple, no así su aplicación práctica. Dentro de sus reales posibilidades económicas, el Estado debe proveer aquellas prestaciones que sean las necesarias para garantizar la igual dignidad de la personas. ¿Cuáles son ellas? Eso es, en general, más difícil de contestar.

Baste, en todo caso para esta discusión señalar preliminarmente que hay cierto acuerdo en que el derecho al acceso a las prestaciones médicas se ha entendido como uno que el Estado debe proveer en la medida de sus posibilidades y por eso existe un sistema público de salud y forma de financiamiento de las prestaciones a través de FONASA. Incluso más, desde el establecimiento del AUGE, se ha consolidado en Chile la progresiva implementación de un mínimo sanitario que satisface (al menos teóricamente) exigencias de universalidad, como bien lo ha sostenido en sus trabajos la profesora Zúñiga Fajuri.

Entonces, la pregunta es si el aborto debe estar dentro de esas prestaciones. Fábrega comparaba el aborto con un Super 8: El Estado no puede prohibir que te lo comas, pero tampoco debiera dártelos. Aunque el columnista considera que citar su propio ejemplo es una caricatura de su posición, visto con seriedad, permite entenderla bastante bien: el Super 8 es algo superfluo o derechamente negativo para la salud de la población, por lo que no corresponde al Estado proveerlo. Pero ¿es el aborto algo superfluo o negativo? Al respecto, no es posible aquí iniciar una nueva discusión, sin duda importante, sobre el estatus jurídico del embrión y feto, pero es un hecho que desde siempre se le ha reconocido un estatus distinto al de las personas (nacidas). De lo contrario, no se explicaría que precisamente exista un delito de aborto, en lugar de que esos casos sean tratados como simples parricidios u homicidios. Del mismo modo, si el feto no llega a sobrevivir, para el derecho civil, es como si nunca hubiera existido en términos de derechos eventuales. El reconocimiento de este estatus diferente, por la razón que sea, permite que el aborto sea una posibilidad a considerar.

A la vez, el reconocimiento de la autonomía reproductiva de la mujer, aunque sea de modo mínimo como sucede en este proyecto de ley, permite que ella pueda tomar la decisión relevante de realizarse un aborto. Esto nos lleva a la pregunta sobre las actuales causales. Un sistema de plazos permitiría establecer que en las primeras etapas de desarrollo del embrión y feto, éste no tiene relevancia jurídica alguna. Sin embargo, con un sistema de meras indicaciones como el propuesto en el proyecto pareciera que el Estado reconoce un interés en que, en general, los embarazos se lleven a término. ¿Por qué, entonces, se establecen algunas excepciones? En estos tres casos se reconoce que existe algo más, aún, que un reconocimiento a un estatus jurídico distinto del feto y de algún grado mínimo de autonomía reproductiva de la mujer.

En el caso del riesgo vital para la madre se reconoce que entra en juego no solo la autonomía reproductiva, sino la propia vida de la madre, que prevalece en términos jurídicos por sobre la del feto –­incluso si éste pudiera nacer–, lo que le permite a la mujer decidir. En el caso de la inviabilidad fetal, el supuesto interés del Estado en que el embarazo llegue a término simplemente ya no puede justificarse. En el caso de la violación, la autonomía reproductiva de la mujer ha sido vulnerada tan intensamente que cabe compensarla con un mayor nivel de decisión.

Pero más aún, existe un reconocimiento de que cada uno de estos casos representa dramas humanos y un sufrimiento profundo de las mujeres que se ven expuestas a estas situaciones extremas y que no corresponde intensificar o alargar innecesariamente. El proyecto es apenas un paso en el reconocimiento de la autonomía reproductiva de la mujer, pero un gran avance en términos de la dignidad de las mujeres que se ven enfrentadas a estos casos.

Si se ha optado por estos supuestos y no por otros es porque se entiende la necesidad intensa que significa para las mujeres llevar a cabo el aborto en estas situaciones. A la vez, este tipo de intervenciones se encuadran dentro la esfera de las prestaciones médicas. El Estado ha entendido su obligación de hacerse cargo de ese tipo de prestaciones cuando son necesarias, procurando, al menos, el acceso a ellas. Así, dado lo especial de estos casos, no puede comparárselos con una mera intervención estética o superflua –como, por ejemplo, una cirugía plástica sin fines reconstructivos o en presencia de una deformidad evidente–. Si se reconoce la libertad de abortar en estos casos, debe reconocerse, entonces, la necesidad de que el Estado se haga cargo de ellos por pertenecer a la esfera de las prestaciones médicas necesarias. Es aquí donde nuevamente la analogía del “Super 8” es falsa. Comprar en el mercado un Super 8 es bien distinto a solicitar un aborto, entre otros aspectos relevantes, porque la interrupción del embarazo es una prestación médica y, por ende, solo puede ser realizada o supervisada por personal calificado siguiendo estrictos protocolos médicos.

Dado que es imposible asegurar que el aborto en estos casos sea superfluo, para que una vez despenalizado se rechace que el Estado realice esta prestación, cabría observarlo como algo negativo. Esta es la visión que parece subyacer a la postura de Fábrega que, al parecer, basa su posición nada más en la pertenencia del feto a la especie humana y en la irrelevancia para su consideración moral y jurídica de la falta de autonomía del feto. En el fondo, quienes plantean despenalizar y no legalizar, se oponen realmente a que el aborto sea una posibilidad legalmente reconocida.

Las consecuencias de esto serán, en verdad, un retroceso en el reconocimiento de la dignidad de las mujeres y una institucionalización inadmisible de la desigualdad que hoy de manera fáctica ya existe: las mujeres vulnerables se verán imposibilitadas de recurrir al sistema público y no tendrán los recursos para recurrir al sistema privado. Tal como hoy, deberán recurrir con sigilo, moviéndose a tientas, para intentar descubrir oscuras “clínicas” clandestinas sin las condiciones sanitarias necesarias, dirigidas por personas que no pueden acreditar verdaderos conocimientos médicos y donde no será posible garantizar el respeto mínimo a sus derechos ni dignidad, contradiciendo fuertemente uno de los fundamentos básicos de la legalización del aborto: el hecho de que por razones de política sanitaria es necesario evitar y disminuir el aborto clandestino. Incluso la despenalización será una mera ilusión, pues de ser descubiertas abortando es posible que no tengan los medios para acreditar que la causal existía o teniéndolos, al no poseer una autorización previa, deberán acreditar la concurrencia de una causal para abortar en medio de la angustia y miedo que significa verse enfrentadas a un proceso penal. Mientras tanto, las mujeres de clase alta podrían seguir recurriendo, tal como lo hacen hoy, a prestadores privados que les aseguran abortos seguros y médicamente supervisados.

Para terminar, es difícil comprender la retorcida línea argumental de Fábrega para oponerse a la legalización, colocándose en una artificial “tercera vía” entre los “pro-elección” y los “pro-vida” cuando, en verdad, su postura es “pro-vida” a secas, pero con una agravante que no podemos dejar de denunciar: sostener que la despenalización no implica establecer un derecho al aborto implica en el contexto de nuestro país, necesariamente, perpetuar el statu quo, o sea, mantener el privilegio de las mujeres ricas de acceder -sin contratiempos y oportunamente- en el mercado clandestino a un aborto seguro. Eso sí que es una fea caricatura, pero es lo que defiende el profesor Fábrega.

Luis Villavicencio es abogado  Doctor en Derecho, profesor de la Universidad de Valparaíso. Jaime Winter es abogado, Doctorando Universidad de Giessen y profesor de la Universidad de Chile.