El aporte del empleador al seguro de cesantía: ¿ Aporte o solo préstamo?

Escribo acá una breve reflexión para tener en cuenta acerca de lo que en Chile conocemos como “El aporte del empleador al seguro de cesantía”.
Para comenzar, no podemos obviar la legislación que regula esta materia, para luego adentrarnos, ligeramente, en lo que han sostenido los Tribunales del Trabajo y la Corte Suprema Chilena, para concluir, finalmente, efectuando una reflexión acerca de lo que consideramos es un error literal u otra más de las trampitas que mantiene el sistema de relaciones laborales en la legislación chilena.

Partimos así con la ley.

Con fecha 14 de mayo de 2001, se publicó en el Diario Oficial de Chile la Ley 19.728, que establece el seguro de desempleo, la cual entró en vigencia, en la mayor parte de su articulado, un año después de publicada.

Pues bien, en el artículo 5 de la ley, se estableció la forma de financiamiento del seguro de cesantía, el cual se distribuye de la siguiente manera:
a) Un 0,6% de las remuneraciones imponibles, de cargo del trabajador con contrato de duración indefinida.

b) Un 2,4% de las remuneraciones imponibles, en el caso de los trabajadores con contrato de duración indefinida y un 3% de las remuneraciones imponibles
para los trabajadores con contrato a plazo fijo, o por obra, trabajo o servicio determinado. Ambos, de cargo del empleador.

c) Un aporte del Estado que ascenderá anualmente a un total de 225.792 unidades tributarias mensuales, las que se enterarán en 12 cuotas mensuales de 18.816 unidades tributarias mensuales.

Lo primero que cabe destacar es el error gramatical y sustantivo de dicha norma, ya que el inciso primero considera que el financiamiento del seguro se financia con “cotizaciones”.
En efecto, el referido artículo en su inciso primero señala:

“Artículo 5º.- El Seguro se financiará con las siguientes cotizaciones, mencionando las transcritas en el párrafo anterior…”.
No estamos en presencia de una cotización previsional, ya que el empleador recupera ese dinero, concepto cuestionable desde el punto de visto legislativo, ya que en el caso de trabajadoras de casa particular, en que el empleador debe enterar mensualmente un aporte de 4.11 % para efectos indemnizatorios, los organismos de seguridad social chilenos, expresamente han establecidos dicho aporte no es cotización, sino indemnización. No ha sucedido lo mismo con el seguro de cesantía y su financiamiento.

Por otro lado el artículo 13 de la Ley 19.728 indica que: “Si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, el afiliado tendrá derecho a la indemnización por años de servicios…” Y el inciso segundo indica que “se imputará a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan, con cargo a las cuales el asegurado pueda hacer retiros en la forma que señala el artículo15.…”

Lo anterior se ve agravado por otra norma de la misma ley que establece: Artículo 54.- Las prestaciones establecidas en esta ley de cargo de los empleadores a favor de los trabajadores afiliados al Seguro, tendrán la calidad jurídica de indemnizaciones por años de servicio, para todos los efectos legales, y gozarán del privilegio establecido en el Nº 8º del artículo 2472 del Código Civil

En buen chileno, para explicar la situación, la ley establece que el seguro de cesantía se financia principalmente con cotizaciones, y ellas consisten en dineros frescos pagados mensualmente en las Administradoras del Fondo de Cesantía, y que se calculan en base a un porcentaje de las remuneraciones imponibles de los trabajadores. Las cotizaciones se descuentan, y pagan por los empleadores mensualmente, y cuyas sumas ascienden a las mencionadas anteriormente.

Los Tribunales de Justicia

Sin embargo, (y a pesar de nuestros legisladores, quienes no necesariamente ostentan grandes dotes legislativas, ni saben hacerse asesorar por expertos gramaticales, ni técnicos en el área del derecho) los Tribunales de Justicia, han reivindicado a favor de los trabajadores, lo que el Poder Legislativo les ha negado: Un verdadero aporte del empleador a favor del seguro de cesantía de los trabajadores.

En efecto, por sentencias actualizadas de Unificación de Jurisprudencia, y llenando los vacíos de aquella espuria legislación, se ha señalado que los dineros que el empleador cotiza en la cuenta individual de cesantía de los trabajadores, no pueden descontarse de la indemnización por años de servicios, en los casos en que los propios Juzgados del Trabajo declaren que el despido efectuado por el empleador fundado en la causal “Necesidades de la empresa, establecimiento servicio”, establecido en el artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo ( en alguna de sus tres fundamentaciones de hecho) es injustificado, NO PROCEDE que el empleador descuente de las indemnizaciones por años de servicios, los dineros que el propio empleador cotizó en la cuenta individual de cesantía, por lo que dichos dineros deben serle devueltos a los trabajadores, por cuanto, como bien dice un adagio jurídico: “Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Es decir, el despido injustificado no puede producir eficacia en tal sentido.

En efecto, al declararse judicialmente el despido como injustificado cuando se despide por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, todos los efectos de la aplicación de dicha causal se desmoronan y así es que, como el trabajador puede acceder al incremento de hasta un 30 % de la indemnización por años de servicios, a impugnar judicialmente el despido, también puede obtener la devolución de los descuentos indebidamente efectuados por los empleadores en los finiquitos, de las indemnizaciones por años de servicios.
Pero para que aquello opere necesariamente el trabajador debe efectuar las correspondientes Reservas de Acciones y Derechos, impugnando la causal de despido, señalando expresamente que otras prestaciones se le adeuda y señalando que no está de acuerdo con el descuento de dineros por concepto de aportes del empleador al seguro de cesantía en sus indemnización por años de servicios.

Lo anterior, se efectúa generalmente en las Inspección del Trabajo, ya que las Notarias, contrariamente a lo que pueda pensarse, no permiten a los trabajadores efectuar reservas de acciones judiciales o de derechos, en los finiquitos de los trabajadores, pues son contratadas precisamente por los patrones para que ello no opere.
La Corte Suprema de Justicia de Chile sostuvo que aquella era la interpretación correcta, ya que sostener lo contrario era “validar un aprovechamiento del propio dolo o torpeza”.

Conclusiones

Lo anterior, lo menciono atendido a que en Chile, una de las causales más aplicadas en los despidos de los trabajadores con antigüedad laboral es precisamente la denominada “necesidades de la empresa”, establecimiento o servicio, tantas veces mencionadas, y que no viene sino a constituir un despido abierto, incausado, y respecto al cual los trabajadores mayoritariamente no acciona, sino muy excepcionalmente, y tal vez con más frecuencias en aquellas empresas en que existen organizaciones sindicales clasistas.

Debemos señalar que, teniendo en cuenta que una gran parte de los despidos, unos 400.000 aproximadamente del total de los despidos, se efectuó durante el año 2015 por la causal “Necesidades de la empresa”, y que en gran número de ellos las empresas procedieron a descontar de las indemnizaciones de los trabajadores, las cotizaciones que efectuó el empleador a la cuenta individual del seguro de cesantía, necesariamente arribamos a la convicción de que no estamos en presencia de un aporte, ni menos de una cotización, al menos en el caso de los trabajadores con contratos de duración indefinida, y que son despedidos por la tan mencionada causal, pues el empleador tendrá el derecho de recuperar esos dineros, si despide por tal causal.

Dichos dineros no pasan de ser algo así como un préstamo que el empleador efectúa a la cuenta individual de cesantía del trabajador, o a más otro ahorro forzoso, pero en ningún caso un aporte de la patronal para el beneficio en cuestión.
Lo anterior reviste importancia, ya que según se lee de la página web de AFC Chile, al término del ejercicio 2015, el Seguro de Cesantía registra 8.682.266 afiliados vigentes. Durante el año 2015, el Seguro de Cesantía alcanzó un promedio mensual de 4.447.210 cotizantes, lo que significa un crecimiento anual del 2,2%, el que es superior al del año anterior, que alcanzó un 1,6%. Se observa que en el 2015, en comparación con el año anterior, los cotizantes del Seguro con contrato a plazo indefinido experimentaron un incremento del 4,4%, frente a una disminución del 2,5% de aquellos con contrato a plazo fijo. En el mismo período, la participación de los cotizantes con contrato indefinido fue de un 70% y los a plazo fijo de un 30%.

Al 31 de diciembre de 2015 y desde el inicio del Seguro de Cesantía el año 2002, han obtenido beneficios 4.812.077 personas, tramitándose 11,9 millones de solicitudes.
Durante el ejercicio 2015, fueron recibidas por la Administradora 1,25 millones de solicitudes de beneficio por cesantía (excluyendo fallecidos y pensionados). De ellas, el 53,2% fueron realizadas por trabajadores con contrato a plazo fijo, para efectuar retiros de su Cuenta Individual, y el 2,7% optó por el Fondo Solidario. Por otra parte, los afiliados con contrato indefinido que accedieron al beneficio financiado solo por su Cuenta Individual por Cesantía, correspondieron al 35,1%, mientras que el 9,0% accedió al Fondo Solidario.

Así, no es efectivo que el empleador aporte un peso al beneficio del seguro de cesantía de los trabajadores, por cuanto la misma ley de cesantía, permite a este último descontarlo de la indemnización por años de servicios de los trabajadores. Una aberración que solo el accionar de los propios trabajadores puede corregir.

Fuente: www.afc.cl