Hay familias que merecen más protección que otras solo en base a prejuicios, ideologías y creencias

El artículo 1º de la Constitución señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Si bien ni en el Código Civil ni en la Constitución encontramos una definición de familia, existe un sector en la doctrina que manifiesta que ésta solo puede estar formada por un hombre y una mujer. Esta afirmación se sustenta en la lógica de que la familia es aquella conformada en el ámbito del matrimonio, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 102 del Código Civil. Así, la única familia legalmente reconocida sería aquella compuesta por un matrimonio entre un hombre y una mujer en el marco de una relación heterosexual.

Esta tesis ha ido perdiendo valor con el paso del tiempo, principalmente por la limitada concepción de lo que sería la familia en el ordenamiento jurídico chileno. Además de lo anterior, la protección a las uniones de hecho en el ámbito de la violencia intrafamiliar y la promulgación de la Ley 20.830, que Crea el Acuerdo de Unión Civil, vienen a incorporar nuevos criterios jurídicos y de protección en el ámbito de la familia. En el ámbito internacional, en el fallo Atala Riffo y Niñas Vs Chile de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ésta señaló en su considerando Nº 142 que la Convención Americana no regula un concepto cerrado de familia ni tampoco protege un modelo “tradicional”. La Corte señaló que “el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del  matrimonio”.

Lamentablemente, estos avances han sido insuficiente en el marco del reconocimiento de las familias diversas, expresamente de esta materia la filiación. En este sentido, la protección jurídica de las familias principalmente se ha orientado a aquellas que se enmarcan en el ámbito de las relaciones heterosexuales, excluyendo a todas aquellas compuestas por dos hombres o dos mujeres. Es por eso que la filiación se encuentra regulada en el Código Civil solo para que pueda existir un padre y una madre respecto a un hijo o hija. En el ámbito de la adopción, la ley 19.620 sobre adopción de menores, establece un orden de prelación en el cual se privilegian los cónyuges, y en último lugar, las personas solteras o viudas. Mención especial en el ámbito de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), donde el Código Civil la regula solo para efectos de parejas heterosexuales. En consecuencia, la filiación en ningún caso podría ser determinada de tal forma que exista la comaternidad ni copaternidad en torno a un hijo o hija.

Siguiendo la misma línea, las familias no solo están compuestas por hombres gay y mujeres lesbianas, sino que también por personas trans, donde la identidad de género autopercibida y la regulada registralmente pueden generar problemas jurídicos sin solución. Así, podemos distinguir entre situaciones antes y después del cambio de nombre y sexo registral. Antes del cambio, la calidad jurídica de madre o padre se determinará de acuerdo con los registros vigentes al momento de la determinación de la filiación. En consecuencia, un padre trans será legalmente la madre, y una mujer trans, sería legalmente el padre.

Con posterioridad al cambio la situación es transversalmente distinta, donde el padre trans no podría ni debería ser catalogado como “la madre” pero tampoco podría ser el padre, puesto que solo la maternidad se determina por el parto. En el caso de una mujer trans, ésta no podría reconocer al hijo o hija, puesto que esta facultad solo está otorgada para hombres. Lamentablemente, por exceder de las ideas matrices del proyecto de ley que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género, esto no puede ser regulado por dicha iniciativa.

Situaciones como las señaladas anteriormente, para permitir la comaternidad y la copaternidad, son los antecedentes de un proyecto de ley que regula los derechos de filiación de hijos de  parejas del mismo género (boletín 10.626-07). Esta iniciativa, pretende regular; la posibilidad de que convivientes civiles puedan adoptar; el reconocimiento voluntario de un hijo o hija por la madre de crianza, cuando no existe paternidad determinada, y el acceso a las TRHA por parte de dos mujeres lesbianas, reconociendo la maternidad de ambas. En este último punto, regula que el acceso a estas técnicas es un derecho, solo bastando el consentimiento informado de ambas mujeres, y prohibiendo que se pueda negar el acceso a éstas en razón de la orientación sexual.

En este sentido, el reconocimiento de las familias diversas no solo es una manifestación del principio de la igualdad y no discriminación de todas las personas, sino que también una protección jurídica a los niños, niñas y adolescentes que forman o formarán parte de éstas. La orientación sexual y la identidad de género de sus padres y/o madres no puede ser una justificación razonable para excluir de la protección jurídica a estas familias. Es por esto, que no se puede pretender abordar la realidad jurídica de la familia y excluir las distintas variantes de ésta. Por eso, recientemente, en la comunidad LGBTI se lamentó que el gobierno de Chile no quiera incluir expresamente la adopción homoparental en el proyecto de ley que crea una nueva ley de adopciones, así como la negativa de apoyar iniciativas relativas a los derechos de filiación de parejas del mismo sexo y aquellas que regulan el matrimonio de parejas del mismo sexo.

El eslogan de los niños primero y la agenda por una nueva protección jurídica a la familia no puede excluir arbitrariamente a todos aquellos niños, niñas, adolescentes y familias que no sean del agrado de la ideología del gobierno de turno. La igualdad y no discriminación no es un principio que depende del congreso y gobierno imperante, sino que es una máxima por la cual debe guiarse tanto la agenda legislativa como gubernamental en el diseño de proyectos de ley, planes, políticas y programas, respectivamente. Infringir lo anterior se traduce en manifestar que hay familias y/o personas que merecen más protección que otras solo en base a prejuicios, ideologías y creencias.