Una ley manchada con sangre: Las necesarias reformas a la ley antidiscriminación

El pasado 14 de febrero Carolina Torres, una joven lesbiana, fue golpeada en razón de su orientación sexual y expresión de género mientras transitaba por la calle de la mano con su pareja. Este lamentable suceso ha colocado en la agenda pública el debate sobre la violencia en contra de las personas LGBTI y la necesidad de reformar la ley 20.609, que establece medidas contra la discriminación. Asimismo, se ha reactivado el debate sobre el análisis necesario de las normativas sobre violencia integral y la labor del Ministerio de la Mujer y Equidad de Género en cuanto a la violencia en contra de las mujeres lesbianas, bisexuales y trans.

En cuanto al objetivo de ley Zamudio, ésta lamentablemente desde su tramitación en el Senado y posteriormente en la comisión mixta, fue orientada a que tenga como objeto instaurar un mecanismo judicial (acción de no discriminación) y no prevenir y eliminar todas las formas de discriminación como si se encontraba en el articulado original del mensaje presidencial del 2005. Esto ha tenido como principal implicancia que dicha normativa no tenga un impacto real en materia de prevención de la discriminación y violencia. Si bien, la creación de un catálogo abierto de categorías sospechosas ha incidido positivamente en la regulación de la no discriminación en el ordenamiento jurídico, dicha ley ha fallado en convertirse en una verdadera normativa antidiscriminatoria en general.

Así, sin perjuicio de que el objeto principal de la ley sea la regulación de la acción de no discriminación, el inciso segundo del artículo 1º entrega un tibio mandato a los Órganos de la Administración del Estado para garantizar el goce y ejercicio de los derechos sin discriminación alguna a través de planes, políticas y programas. Esta norma, lamentablemente, en la práctica ha significado letra muerta ya que no establece ninguna sanción y la falta de una instituticionalidad especializada en la materia ha incidido negativamente también.

Por otro lado, si bien la acción de no discriminación ha sido utilizada en diversas ocasiones por parte de la comunidad LGBTI, se ha evidenciado que el concepto limitado de discriminación arbitraria y la obligación de que el denunciante acredite la existencia de una discriminación arbitraria han sido utilizados por las cortes para negar la configuración de ésta. Asimismo, la existencia de una sanción pecuniaria a beneficio fiscal en el caso de que la Corte considere que la denuncia careció de todo fundamento ha servido como elemento disuasivo a la hora de presentar acciones de no discriminación por parte de las personas discriminadas.

Así, si revisamos la jurisprudencia de la acción de no discriminación en materia de población LGBTI, podemos evidenciar que sólo se han acogido 3 demandas en base a la discriminación por orientación sexual y 2 por identidad de género. Si bien dichos fallos han intentando resarcir a las victimas de discriminación arbitraria a través de sentencias declaratorias y sanciones ejemplificadoras (capacitaciones y multas), la imposibilidad de que éstas puedan obtener indemnizaciones pecuniarias invisibiliza los efectos que provoca una discriminación. En este sentido, se hace necesaria la posibilidad de que se establezca la posibilidad de que la víctima pueda obtener una indemnización en razón de la discriminación arbitraria.

En cuanto a la carencia de una institucionalidad especial, su inexistencia se ha traducido, principalmente, en que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos se haya ocupado, sin incidencia real, en el ámbito de la no discriminación principalmente a través de su Plan de Derechos Humanos. Esto también se ha traducido en la omisión de planes, políticas y programas en materia de prevención de la violencia y discriminación en contra de grupos históricamente discriminados, que son los protegidos por la ley Zamudio en su catalogo de categorías sospechosas. Así, es común que mucha gente conozca la ley en base a su nombre más allá de su contenido real y tampoco sepa sus implicancias normativas en materia de no discriminación.

Por todo lo anterior, se hace necesaria e indispensable una reforma a la ley zamudio con el objeto de que ésta pueda prevenir y sancionar eficazmente todas las formas de discriminación, eliminando todos los obstaculos que actualmente nos encontramos en la ley. Así, debemos partir por el objetivo de dicha normativa, el concepto limitado que se tiene de discriminación arbitraria, para luego concluir con la acción de no discriminación, la creación de una institucionalidad especial y la obligación de que se contemplen planes, políticas y programas de prevención de la violencia y discriminación. No podemos esperar que existan más crimenes de odio y episidios de violencia para realizar las reformas necesarias a una ley que ya lleva un nombre manchado de sangre.