Las desastrosas estadísticas de nuestro actual sistema previsional muestran no sólo la ineficiencia en la provisión de seguridad social digna, sino que, además, evidencian la profundización de las desigualdades de género existentes en la vida laboral. La brecha salarial, la menor cantidad de años trabajados, el envejecimiento de la población femenina por sobre la masculina y la invisibilización del trabajo doméstico no remunerado tienen como resultado una aún mayor precarización de las pensiones para el caso de las mujeres. Los datos de Fundación Sol (informe julio, 2019) son alarmantes: el 50% de las 394.643 jubiladas por vejez edad recibe una pensión menor a $138 mil pesos.

No es extraño entonces que, María Angélica Ojeda, profesora jubilada, haya presentado un recurso de protección alegando derecho de propiedad sobre sus cotizaciones previsionales y, por lo tanto, su derecho a retirar el saldo de su capitalización individual de su cuenta. Es muy probable y se argumenta asimismo en el recurso, que doña María haga un uso mucho más eficiente de ese dinero en concordancia con sus actuales necesidades de sobrevivencia. En un hecho inédito, y que genera numerosas expectativas, la Corte de Apelaciones de Antofagasta presentó de oficio un requerimiento por inaplicabilidad ante el TC por contradicción de normas, alegando que, para fallar el recurso, se requiere un pronunciamiento previo acerca de la constitucionalidad de algunas normas que regulan a las AFP (Decreto Ley 3.500). Esta iniciativa fue replicada por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, ante el requerimiento de una técnica en enfermería, abriendo las puertas seriamente al cuestionamiento del sistema previsional desde el poder judicial.

Es además sabido, que el Tribunal Constitucional ha tenido una marcada tendencia a dar especial protección al derecho de propiedad frente a otros derechos. El mismo TC ha señalado en más de una oportunidad (fallo rol 334/2001; 3865/2017) que las cotizaciones son propiedad de los trabajadores. Ahora bien, la Constitución establece que el derecho de propiedad solo puede limitarse en razón de una “función social”. El DL 3.500 dice que las cotizaciones tienen la finalidad de generar rentabilidad para una pensión futura, lo que implicaría un límite a la propiedad de las mismas.

La Corte de Apelaciones plantea que la regularización de la capitalización individual del trabajador la realiza un sistema económico regido por el mercado sin la voluntad o intervención del trabajador, y no la función social. Estamos totalmente de acuerdo con esta idea. Si 8 de cada 10 nuevos pensionados en Chile, ni siquiera logra autofinanciar una pensión superior a la línea de la pobreza, ¿dónde está la función social de esa propiedad? Si el sistema previsional fracasó, pero las utilidades de las AFP se mantienen y crecen, si los administradores de pensiones disponen de nuestros ahorros prestándoselos a los bancos que se enriquecen mediante los intereses de los créditos hipotecarios que nosotros mismos pagamos, ¿Qué intereses entonces, protege esa limitación al dominio?

Sabemos que acoger el recurso pondría en jaque al sistema previsional y, por lo mismo, desde lo jurídico, esperamos con ansias el fallo. Queremos analizar la objetividad del TC y la manera en que definirá el concepto de “función social”. Quizás así, se evidencie la protección del sistema económico, diseñada por la Constitución de 1980, y que la férrea defensa que ha hecho el TC de la propiedad privada, sólo ha tenido por finalidad perpetuar privilegios y proteger los intereses de los dueños del sistema económico.


Comisión de Derecho Público ABOFEM y Directora Regional ABOFEM Valparaíso.