La torcida aplicación de la Ley Lafkenche

El Derecho Consuetudinario, ancestral o propio, se encuentra resguardado por el artículo 5º Inc. 2º de la Constitución, al ser considerado parte del espectro de los derechos humanos fundamentales. Fue reconocido en 2008 a los pueblos originarios habitantes de bordes costeros, mediante la promulgación de la Ley Nº 20249 o “Ley Lafkenche”. Está garantizado por las ratificaciones en el Parlamento de la Declaración de Derechos Indígenas de Naciones Unidas (2007), del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT (2008) y de la Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas (2016). La aplicación de la Ley Lafkenche implica la cesión de derechos administrativos, de explotación, uso y conservación de espacios costeros delimitados (ECMPO’s) a manos de comunidades indígenas habitantes y usuarias del mismo. Tanto la ley como su Reglamento Nº 134 de 2009 (Rglto) fueron definidos en conjunto entre el entonces Ministerio de Planificación (hoy del Desarrollo) e Identidad Territorial Lafkenche (en representación de las comunidades mapuche lafkenche, creadores de la ley).

Desde su entrada en vigencia, sin embargo, los servicios públicos han modificado, reinterpretado unilateralmente y/o simplemente no aplicado parte de las disposiciones legales contenidas en el Rglto. Así, desde 2010 la Subsecretaría de Pesca (en adelante SubPesca) aplica el Memorándum 114 (del 20 abril de ese año), que elimina lagos y ríos como susceptibles de ser declarados ECMPO’s, adoptando una mirada literal y unilateral del concepto de “borde costero” y excluyendo a cientos de comunidades al acceso a la figura de la ley. A partir de 2012 creó y exigió un nuevo requisito de presentación de coordenadas UTM para el establecimiento de la línea de marea más alta que, aplicado a lo largo de 3 años, en 2015 sería anulado por falta de asidero jurídico (es tarea propia de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, SSFFAA). A partir de 2012 aplica el Memorándum 118 (del 6 de septiembre de 2012) que reorganiza el procedimiento –ya descrito en el Rglto– y en 2018 lo actualiza mediante el Memorándum 230 (del 31 de agosto) (Memo 230/18). Este Memo modifica el Rglto sustancialmente en contenido y formato, otorgando atribuciones y funciones evaluadoras a SubPesca, que en la legislación original no son de su competencia.

SubPesca es el servicio público que actúa como i) ventanilla única para gestionar el curso y avance de las evaluaciones y ii) garante en la cesión del espacio desde la autoridad marítima a las comunidades indígenas solicitantes. El otorgamiento de ECMPO’s es resultado de un proceso que se inicia con el “Análisis de Suficiencia Formal” por parte de SubPesca, luego exige la evaluación de Sobreposición espacial a la SSFFAA. La evaluación técnica o “Acreditación de Uso Consuetudinario” está en manos de Conadi y la evaluación de interés regional en manos de la Comisión Regional de Uso del Borde Costero (CRUBC).Recién una vez aprobado el ECMPO’s, el proceso recién exige la evaluación técnica de SubPesca sobre el futuro Plan de Administración y –en el caso dado– de manejo para la explotación sostenible de recursos marinos.

Mediante el Memo 230/18, sin embargo, SubPesca transforma la etapa de Análisis de Suficiencia Formal en un proceso pre-evaluativo de carácter determinante, previo al ingreso y aceptación oficial de una solicitud a tramitación. Impone nuevos requisitos técnicos a las comunidades que en el Rglto resulta ser información técnica que produce y prepara SSFFAA y Conadi para realizar sus propias evaluaciones. A modo de ejemplo, el solicitante debe presentar los elementos técnicos que componen el Informe de Uso Consuetudinario, cuya elaboración está normada por Res. Ex. Nº 1220 del 31.08.15 y es exigida por ley a Conadi en el Art. 6º Ins. 1º del Rglto (Art. 3º Memo 230/18). Impone nuevos procedimientos de tramitación, fuera del marco de sus atribuciones técnicas, por ejemplo ahora el Análisis de Suficiencia Formal termina con una Res. Ex. de la División Jurídica de SSP que declara admisible o no la solicitud ECMPO´s (art. 8 Ins. 1º del Memo 230/18).

Así, de manera inicial se restringe y complejiza el acceso inicial a la figura de la ley, se obstaculiza el procedimiento a los solicitantes, se desincentiva la organización y participación para la preparación de nuevas solicitudes y se altera el normal proceso de cesión de derechos administrativos a las comunidades indígenas habitantes de bordes costeros litorales, fluviales y lacustres. El análisis exhaustivo muestra que este Memorándum es un intento institucionalizado por frenar y desincentivar el ingreso de solicitudes ECMPO´s al sistema.

La Ley Lafkenche resguarda dos principios y elementos esenciales en pro del Derecho Consuetudinario de los pueblos indígenas. El 1º es la protección y aseguramiento de la mantención de las prácticas consuetudinarias de uso y manejo del territorio costero y el 2º es la conservación y preservación del medioambiente y los recursos naturales allí disponibles. La gestión sostenible es el garante de aplicación del segundo principio descrito y está reconocida internacionalmente como propia del quehacer indígena en el manejo de los territorios que ocupan y resguardan. Ambos principios son parte estructural de todos los instrumentos jurídicos internacionales pertinentes que el estado de Chile ha ratificado y asumido como parte de su jurisdicción interna y que por lo tanto, tiene el deber de cumplir, aplicar y garantizar.

La aplicación del Memo 230/18 es un obstáculo al acceso de la figura de la ley y por tanto, sin duda alguna, un enorme retroceso en los mecanismos, disposiciones legales, avances y posibilidades de que el país dice buscar y/o aplicar tanto para el reconocimiento del Derecho Consuetudinario como para la protección del patrimonio ambiental en Chile. Se vuelve indispensable la anulación inmediata del Memorándum 230 de 2018 de SubPesca, en su ya tercer año de vigencia irregular. El Reglamento Nº 138 (de 2009) se encuentra vigente y debe ser respetado y aplicado sin más interpretaciones unilaterales e irregulares, que se alejan del espíritu de la ley, abriendo escenarios de conflicto y distancias innecesarios y riesgosos. En noviembre de 2020, Contraloría concluyó extrañamente que dicho Memorándum se ajusta a derecho. Actualmente existe un Recurso de Protección interpuesto en contra de esta extraña conclusión de Contraloría.