Constitución: ¿exceso de entusiasmo y de palabras = 0 contenido?

Es seguramente más oportuno considerar las Constituciones como superestructuras levantadas al objeto de garantizar el mantenimiento del Estado de derecho que, como suele hacerse, atribuirles la categoría de fuente de todas las demás leyes [Friedrich Hayek]

Como muchos ciudadanos, he visto con atención -y no menos emoción- las audiencias de los invitados a las sesiones de la Convención Constituyente. Hasta ahora son varios los temas que se han propuesto y es imposible no darse cuenta de la sensación de esperanza que transmiten los exponentes: muchos, incluso, lo dicen así abiertamente. Para la mayoría de ellos habría mucho en juego, un cambio real para ser titular del derecho a un trabajo decente, a una democracia participativa o incluso una nueva forma de Estado. Y es por esa razón que sus propuestas de temáticas constitucionales, genéricas o concretas, son tan completas como extensas.

Si bien obedece a una legítima búsqueda por regular aquellos aspectos que históricamente se nos han negado como ciudadanos de una república tradicionalmente liberal y plutocrática (incluso antes del periodo dictatorial, con pocas pero honrosas excepciones), inevitablemente me vienen a la memoria experiencias comparadas de procesos constitucionales que se caracterizaron por volverse “hiperconstitucionalistas”, procesos no muy lejanos en tiempo ni lugar. En sí, fueron experiencias de redacción de una nueva Constitución cuyo resultado, a veces caótico, a veces forzado, se tradujo en ciertos casos en un muy extenso listado de artículos que -materialmente- regulaban los más aspectos más difíciles e insólitos. ¿Un ejemplo? El derecho vivir en armonía con la madre tierra, aspecto considerado dentro del “derecho al buen vivir” en la carta ecuatoriana.

Si bien soy consciente de que son exclusivamente los constituyentes quienes tienen la trascendental tarea de redactar, compendiar y armonizar nuestro nuevo texto constitucional, también lo soy respecto de la tremenda presión que tienen sobre sus hombros en la labor de cumplir las expectativas de todo un país, aspiraciones reflejadas en todos aquellos que han asistido a proponer normas iusfundamentales. Dichas propuestas, como dije, en general son tan completas como extensas. Por citar un sólo ejemplo, en la sesión número 8 es posible revisar la propuesta de la Central Unitaria de Trabajadores de norma sobre derecho al trabajo (“decente”): es un texto que, de colocarlo, me hubiera impedido poder publicar esta columna por lo excesivamente largo. Lo relevante de esto es que se trata de sólo una muestra de una redacción hiperconstitucionalista que intenta, en el papel, abarcar todos los aspectos posibles de una temática propuesta. Lógico, se intenta proteger, en el mayor nivel posible aquella garantía, que sin duda es de la mayor relevancia, ¿cierto?

No obstante, en mi opinión una Constitución bien redactada (y por aquello quiero decir que se vuelva eficiente y eficaz) sigue aquel principio que dice “menos es más, siempre que sea de calidad”. Para explicar aquello, revisaré algunas experiencias comparadas de convenciones constituyentes, la forma en que se organizaron y se hizo efectiva la participación ciudadana y cuál fue el resultado final. También revisaré un comparado entre las Constituciones predecesoras y las actuales, especialmente el acápite o capítulo referente a los derechos constitucionales, respectivamente. Por último, propondré una alternativa de modelo constitucional que haría efectivo el anhelo de una nueva forma de democracia, distribución de la riqueza y efectiva protección de los derechos sociales: la economía social de mercado.

1. ANTECEDENTES PREVIOS

Recordemos que los procesos de reforma constitucional son tan diversos como países hay en el mundo. No hay una regla general ni una fórmula predeterminada para que cada nación inicie su proceso de creación o de creación de su nuevo texto constitucional. Con todo, la figura de Asamblea o Convención Constitucional o Constituyente es la más novedosa de las opciones existentes. Sin embargo, y aunque las asambleas ciudadanas se han ido implementando en diferentes países (Reino Unido, Francia, Bélgica, España, etc.), Islandia e Irlanda son pioneras en la inclusión de asambleas en procesos constitucionales, y ejemplos innovadores en relación con la participación de la ciudadanía común en la redacción del texto constitucional, por medio de las nuevas tecnologías y las redes sociales. En este sentido, la valoración de ambos casos deviene de tratar de presentar cómo no se debe llevar a cabo un proceso asambleario (caso de Islandia) y en qué dirección se debe realizar (caso de Irlanda). En este sentido nuestra Convención se acercaría a esta figura y no así a las usadas en países latinoamericanos.

Caben destacar los mecanismos que permitieron garantizar la participación ciudadana. Junto con los procesos pioneros de Islandia e Irlanda, si bien ambos países iniciaron sus procesos constitucionales a partir de asambleas ciudadanas, el caso de Islandia se convirtió en el polo opuesto al de Irlanda, ya que abandonó el proceso asambleario en una primera fase quedando el mismo en manos gubernamentales. La valoración de ambos casos deviene de tratar de presentar cómo no se debe llevar a cabo un proceso asambleario (caso de Islandia) y en qué dirección se debe realizar (caso de Irlanda).

En Colombia, por su parte, se formaron las mesas de trabajo regional y Comisiones Preparatorias, que habrían permitido una amplia participación social. La ANC contó también con un órgano de difusión, la Gaceta Constitucional, de publicación periódica, en la que se publicaron las propuestas, el reglamento y las actas de la plenaria. Asimismo, la Presidencia podía solicitar que determinadas sesiones fuesen transmitidas por las radios y canales de televisión del Estado; también podía hacer uso de los espacios oficiales de radio y televisión.

En el caso de Bolivia, se realizaron más de 600 eventos de información y deliberación a lo largo del país, un programa radial que habría tenido una audiencia de unos 3 millones de personas y la edición de 3 libros y 3 números del periódico El Constituyente, entre otras cosas. En Ecuador, los movimientos sociales adoptaron una estrategia doble: la inclusión de asambleístas en representación de los movimientos y el despliegue de acciones colectivas en los espacios públicos para incidir en la Asamblea. Los movimientos sociales llegaron a la Asamblea para disputar sus tesis en forma particular, cada uno con sus temas, revelando no sólo problemas de articulación entre sí, sino conflictos por sus diversos enfoques: plurinacionalidad vs. interculturalidad, desarrollo sustentable vs. ecología radical, por citar dos ejemplos de esos conflictos; pero, sobre todo, por competencias de representación social y de acumulación política.

2. ¿QUÉ HABÍA Y QUÉ QUEDÓ?

El 25 de enero de 2009 en Bolivia se realizó el Referéndum de aprobación de la Constitución Política del Estado (CPE). Entre las disposiciones más importantes destaca que la nueva Constitución definió al Estado boliviano como un “Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías”. Por otra parte, combinó valores culturales de los pueblos y naciones originarias con principios liberales y pasaron a ser idiomas oficiales el español y los idiomas indígenas de todas las regiones de Bolivia, entre ellos el aymara, quechua y guaraní. Entre los derechos fundamentalísimos se encuentran el derecho a la vida, al agua y la alimentación, a la educación, a la salud, al hábitat y a la vivienda, y al acceso a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones. En la nueva CPE se considera nación y pueblo indígena originario campesino “a toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española”. Los pueblos naciones indígenas originarios campesinos gozan de 18 derechos, enumerados taxativamente.

Por su parte, la Carta Política colombiana es considerada por diversos especialistas como una de las más completas, avanzadas y pioneras de América Latina. Esto gracias a un robusto sistema de acceso a la justicia, hecho para garantizar derechos fundamentales como la salud, la educación, el acceso a servicios básicos, la participación política y las libertades de culto, pensamiento y expresión. Así, la Constitución del 91 fue la primera en la región en exigir al Estado un respeto especial por el medioambiente. Para José Gregorio Hernández Galindo, magistrado de la Corte Constitucional durante 9 años, el texto logró poner en contacto al ciudadano común con el Estado y fundamentó los derechos de la dignidad humana y del respeto al derecho internacional humanitario. Con todo, hay acuerdo de que la acción de tutela es probablemente la innovación más trascendental de la Constitución, ya que acercó al pueblo al sistema judicial a través de la tutela, pero además le dio mayor poder al Congreso y limitó el poder del Presidente.

En Ecuador, a su vez, tres constituirían los aspectos centrales que hacen posible interpretar la concepción presente en el Proyecto de la Nueva Constitución ecuatoriana: el desarrollo sustentable o sostenible e igualitario, la profundización de los derechos humanos y sus garantías, y la recuperación y fortalecimiento del estado y la profundización del régimen democrático participativo. Se destaca, como indicaba más arriba, el concepto del “buen vivir” que pasa a convertirse en una propuesta emblemático constitucional, en pos de alcanzar el equilibrio entre la economía, la naturaleza y los pueblos que lo habitan; lo que garantiza un proceso sustentable o sostenible del desarrollo. Asimismo, se pone el acento en la promoción de la economía popular o solidaria, y de manera destacada en la protección del medio ambiente y en la democratización de los factores de la producción expuestos en la sección cuarta Art. 334 del nuevo proyecto.

3. EVALUACIÓN CRÍTICA A LAS NUEVAS CONSTITUCIONES

Para revisar los aspectos negativos de estos procesos, resulta útil contrastar la voluntad original del pueblo con el resultado final del texto entregado por las convenciones: respecto de las nuevas constituciones europeas, Islandia creó una Asamblea Constituyente en 2011. Esta tuvo plena potestad para elaborar la nueva Constitución, pero no le fueron otorgados poderes por encima de ninguna de las autoridades ya electas. Es decir, la palabra final sobre la reforma quedó en manos del Congreso y, aunque hubo un proceso muy representativo de los ciudadanos (con poca participación de los partidos), fracasó porque el Congreso no ratificó la propuesta y el texto sigue durmiendo en alguna estantería islandesa.

Mientras, en Irlanda funcionó sobre la base de un acuerdo político, el cual definió algunas preguntas y esas preguntas fueron respondidas por una Asamblea Constituyente conformada por ciudadanos que no fueron electos, sino que fueron sorteados. Ellos hicieron recomendaciones. Ese informe volvió a los políticos, quienes redactaron un texto de reforma constitucional que después fue plebiscitado.

Por último, el modelo suizo del año 2000 fue un Congreso Constituyente, pero en la práctica (más allá del nombre), incorporó una fórmula mixta, que se ha repetido en otras democracias parlamentarias europeas como Finlandia. En este caso, el reemplazo del texto ya estaba autorizado por la Constitución vigente en ese momento. No hubo que inventar una fórmula. Y la nueva Carta no fue redactada por el Congreso que estaba en ejercicio. En este caso sí hubo participación ciudadana durante la etapa de elaboración de la nueva Carta y también al final, cuando es legitimada por el voto popular, así como elecciones para un nuevo Congreso (que tuvo el mandato específico de elaborar la propuesta) y luego hicieron un plebiscito. Este sistema de Congreso Constituyente fue utilizado en América Latina, pero no en contextos democráticos.

En el caso de los ejemplos latinoamericanos, el texto final de la Carta boliviana no fue la propuesta de la Asamblea, sino el resultado de largas negociaciones en el Congreso Nacional y da muestra de varias contradicciones y falta de coherencia, lo cual repercutió de manera significativa al momento de aprobar la legislación que apoyó su implementación. En otras palabras, lo redactado fue una Constitución contradictoria con problemas de legitimidad que implicó muchos cambios y desafíos para el sistema político boliviano, como la introducción del concepto de “Plurinacionalidad” como eje temático troncal en toda la Constitución.

Por su parte, si bien la Constitución ecuatoriana de 2008 trajo consigo innovaciones importantes, su nuevo sistema de gobierno que fue acusado de hiperpresidencial. De acuerdo a Ortiz, se puede constatar que la parte dogmática aparece muy moderna y de avanzada, incluyendo un amplio catálogo de derechos que pone énfasis en la igualdad material, en grupos vulnerables de atención prioritaria y en la naturaleza. Sin embargo, el correlato de un catálogo tan cargado de derechos es un diseño del sistema presidencial con un desbalance en la relación de poderes a favor del Ejecutivo que, mezclado con otros elementos del contexto de la política ecuatoriana, es muy propenso a prácticas autoritarias y antidemocráticas. El resultado de este clima opresor fue la mutación a un tipo de régimen que difícilmente merece el calificativo de democrático y constitucional.

La colombiana, en cambio, destacó como sus debilidades su excesivo detallismo y abstracción. El detallismo exagerado hizo que la Constitución se volviera demasiado sustantiva y vulnerable a cambios, que la hacen inaplicable, inoperante o contradictoria al desarrollo. El exceso de abstracción, si bien pudo hacerla eficaz para atraer lealtad de las masas, dejó demasiado poder en manos de quienes le correspondía interpretar e implementar, lo que provocó que grupos marginados se sintieran con el tiempo no escuchados. La evaluación actual es que, aunque Colombia hoy tiene menos pobres y menos homicidios que hace 30 años, sigue siendo una de las sociedades más violentas y desiguales de América Latina. A juicio de Fernando Carrillo, impulsor de la Constituyente, ex ministro y ex procurador, el Estado social de derecho consagrado en la Constitución requería tanto de un andamiaje institucional robusto como de un cambio en la cultura política que excluyera los escenarios de violencia, desigualdad y corrupción. Y esto último, según Carrillo, no se consiguió. Así, el diagnostico parece ser transversal: la nueva Carta colombiana le dio un poder extraordinario al Poder Judicial que, en su afán por garantizar derechos sociales y políticos, afectó el crecimiento económico e impidió una apertura democrática de la economía en favor de la competencia y la equidad.

4. PROPUESTA: UN NUEVO MODELO CONSTITUCIONAL

La Economía Social de Mercado (ESM) es un sistema económico que trata de combinar las necesidades de libertad económica con la justicia social. En ella, la libertad y la justicia social como valores sociales fundamentales constituyen los dos aspectos de una relación que guarda un delicado equilibrio. No es posible inclinar la balanza en forma permanente en beneficio de ninguno de los dos términos. La ESM tampoco puede ser entendida como un simple compromiso entre la libertad y la justicia social, en el que la libertad se subordina a la justicia y viceversa: ambos valores se complementan. En ese sentido, la justicia social es un ideal o valor social que caracteriza la convivencia humana y guía la creación de lazos sociales. De acuerdo con ella, todos los miembros de la sociedad deben participar en el bienestar, así como en la creación, multiplicación y conservación de la riqueza. Si aplicamos esta idea a la economía, se puede seguir también el concepto ternario de la justicia formulado por la filosofía clásica.

En estrecha relación con el concepto anterior, se denomina Estado de Bienestar a un modelo que circunscribe un conjunto de acciones y ejercicios por parte del Estado (a través del gobierno) en búsqueda de una mayor atención a la redistribución y bienestar general de la población. Básicamente, se ha definido como un conjunto de instituciones públicas proveedoras de servicios sociales, dirigidas a mejorar las condiciones de vida y a promocionar la igualdad de oportunidades de sus ciudadanos. Se basa en el ejercicio de la función pública, es decir, la intervención del Estado en la economía y sociedad, para una mayor redistribución de la riqueza que mejora las condiciones socioeconómicas y de salud de la población, por medio de la política fiscal. En otras palabras, persigue reducir la desigualdad económica y, al mismo tiempo, la desigualdad social.

A través de ella, se obtienen ingresos de la renta, el patrimonio y las actividades económicas con las que luego se puede desarrollar políticas públicas orientadas al interés general. Entre sus pilares fundamentales, se encuentran la gratuidad y universalidad de los servicios de salud y educación, de alta calidad y a disposición de todas las personas que lo necesiten. Luego, las prestaciones laborales son una de las medidas principales, ya que los subsidios a las personas que pierden el empleo o las pensiones de jubilación, invalidez y orfandad son mecanismos que tratan de otorgar ingresos mínimos de subsistencia y dignidad a aquellas personas que podrían quedar en la marginalidad. El Estado de Bienestar consiste en ayudas estatales a la vivienda, juventud, conciliación laboral y familiar y subvenciones a la actividad económica.

Ambos conceptos reúnen perfectamente lo que Chile necesita en la nueva Constitución: un modelo de justicia distributiva, que ponga fin a la vergonzosa desigualdad de nuestra sociedad, que proteja los derechos sociales y ponga fin a la legitimación de su negocio, pero sin dejar de lado el capitalismo. En definitiva, el paso necesario a un sistema protector, regulador e igualitario en oportunidades para todos. Y sólo es posible consagrando en nuestra Constitución este modelo, lo que tiene la ventaja que subsume en su concepto prácticamente todas las aspiraciones sociales que los invitados a la Convención han ido día a día han manifestado. Ello se traduce en que la Constitución tendrá un peso y un contenido bastante más reducido que las paralelas latinoamericanas ya revisadas. En otras palabras, tendrá menos articulados y más Estado social y con él los principios esenciales de democracia, igualdad y justicia distributiva. Son estos los pilares que requiere nuestra sociedad que deben quedar plasmados en la futura Constitución chilena.