Los derechos digitales en la nueva Constitución

En enero de 2022 un grupo de académicos de la Universidad de Chile y profesionales del mundo tecnológico presentamos una iniciativa popular de norma para consagrar una serie de derechos y deberes digitales en la nueva Constitución.

El argumento para establecer estos derechos era y sigue siendo bastante evidente: al alero de la Era de la Información es posible postular la existencia de un tercer “ambiente” en el que tendría lugar la vida humana, junto al rural y urbano, que sería el entorno digital. El acceso a este entorno digital, así como las destrezas para operar en él, están creando una nueva brecha que contribuye a segmentar aún más nuestra sociedad. Por otra parte, este nuevo entorno tiene una enorme repercusión en nuestra forma de vivir, trabajar y comunicarnos, afecta a todos los ámbitos de la sociedad y es esta la realidad que deberemos enfrentar en los próximos años.

Postulamos que el escenario ideal es que el acceso a las redes digitales y la alfabetización/educación digital sean derechos garantizados por el Estado, de modo que nadie se quede a la orilla de esta nueva carretera. 

Los derechos que promovíamos en esa iniciativa popular eran los siguientes:

• Garantizar el acceso universal a las redes digitales de información y a los servicios que estas otorgan, garantizar neutralidad de las redes.
• Derecho a la identidad en el mundo digital.
• Derecho a la alfabetización/educación digital.
• Derecho a relacionarse digitalmente con el Estado y también a no ser digital.
• Derecho al acceso a los datos públicos con fines de investigación, innovación y desarrollo.
• Derecho a la privacidad, protección de datos personales, rectificación, olvido.
• Extensión de una serie de derechos al mundo digital (por ejemplo, libertad de expresión).
• Transparencia algorítmica (en particular en Inteligencia Artificial)

La iniciativa de norma no logró las 15.000 firmas requeridas para obligar a los constituyentes a abordar estas materias, aunque estuvo dentro del selecto grupo del 10% de iniciativas más apoyadas, y ello permitió agitar las aguas y, sumada a otras iniciativas, logró instalar la discusión en el seno de la Convención, gracias al apoyo de algunos de sus miembros.

Ya armonizado el borrador de nueva Constitución que será sometido a plebiscito, ha llegado la hora del balance y nos proponemos en esta columna revisar qué de lo propuesto quedó en el borrador. Para eso, nada mejor que repasar uno a uno los temas.

Acceso universal a las redes digitales y a los servicios que otorgan:

Art. 85: Toda persona tiene derecho al acceso universal a la conectividad digital y a las tecnologías de la información y comunicación.

El Estado garantiza el acceso libre, equitativo y descentralizado, con condiciones de calidad y velocidad adecuadas y efectivas, a los servicios básicos de comunicación.

Es deber del Estado promover y participar del desarrollo de las telecomunicaciones, servicios de conectividad y tecnologías de la información y comunicación. La ley regulará la forma en que el Estado cumplirá este deber.

El Estado tiene la obligación de superar las brechas de acceso, uso y participación en el espacio digital, y en sus dispositivos e infraestructuras.

Alfabetización/educación digital:

Art. 89: Toda persona tiene derecho a la educación digital, al desarrollo del conocimiento, pensamiento y lenguaje tecnológico, así como a gozar de sus beneficios. El Estado asegura que toda persona pueda ejercer sus derechos en los espacios digitales, para lo cual creará políticas públicas y financiará planes y programas gratuitos con tal objeto.

Art. 211: Estas (las Municipalidades) proveerán los mecanismos, espacios, recursos, alfabetización digital, formación y educación cívica y todo aquello que sea necesario para concretar dicha participación, que será consultiva, incidente y, en su caso, vinculante de acuerdo con la legislación respectiva.

Derecho a relacionarse digitalmente con el Estado y que todos los servicios también tengan una versión no digital:

Art. 175: El Estado definirá mecanismos de modernización de sus procesos y organización, adecuará su funcionamiento a las condiciones sociales, ambientales y culturales de cada localidad, utilizará los avances de las ciencias, la tecnología, los conocimientos y la innovación para promover la optimización y mejora continua en la provisión de los bienes y servicios públicos, y destinará los recursos necesarios para esos fines. Asimismo, promoverá la participación y la gestión eficiente acorde a las necesidades de las personas y comunidades.

Un organismo estará a cargo de la elaboración de planes para promover la modernización de la Administración del Estado, monitorear su implementación, elaborar diagnósticos periódicos sobre el funcionamiento de los servicios públicos y las demás funciones, conforme lo establezca la ley. Contará con un consejo consultivo cuya integración considerará, entre otros, a las y los usuarios y funcionarios de los servicios públicos y las entidades territoriales.

Derecho al acceso a los datos públicos con fines de investigación, innovación y desarrollo:

Art. 77: Toda persona tiene derecho a acceder, buscar, solicitar, recibir y difundir información pública de cualquier órgano del Estado o de entidades que presten servicios de utilidad pública, en la forma y las condiciones que establezca la ley.

Art. 167: La Constitución asegura a todas las personas la transparencia de la información pública facilitando su acceso de manera comprensible y oportuna, periódica, proactiva, legible y en formatos abiertos, en los plazos y condiciones que la ley establezca. El principio de transparencia exige a los órganos del Estado que la información pública sea puesta a disposición de toda persona que la requiera y procurando su oportuna entrega y accesibilidad.

Es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder o custodia del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento.

Solo la ley puede establecer la reserva o secreto de dicha información, por razones de seguridad del Estado o el interés nacional, protección de los derechos de las personas, datos personales o cuando su publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de la respectiva institución, conforme a sus fines.

Derecho a la privacidad, protección de datos personales, rectificación, olvido:

Art. 70: Toda documentación y comunicación privada es inviolable, incluyendo sus metadatos. La interceptación, la captura, la apertura, el registro o la revisión solo se podrá realizar con orden judicial previa.

Art. 86: Toda persona tiene derecho a la autodeterminación informativa y a la protección de datos personales. Este derecho comprende la facultad de conocer, decidir y controlar el uso de los datos que le conciernen, acceder, ser informada y oponerse al tratamiento de los mismos, y a obtener su rectificación, cancelación y portabilidad; sin perjuicio de otros derechos que establezca la ley.

El tratamiento de datos personales sólo podrá efectuarse en los casos que establezca la ley, sujetándose a los principios de licitud, lealtad, calidad, transparencia, seguridad, limitación de la finalidad y minimización de datos.

Art. 375: Existirá un órgano autónomo denominado Agencia Nacional de Protección de Datos, que velará por la promoción y protección de los datos personales, con facultades de normar, investigar, fiscalizar y sancionar a entidades públicas y privadas, el que contará con las atribuciones, la composición y las funciones que determine la ley.

Extensión de una serie de derechos al mundo digital (p.e., libertad de expresión):

Art. 81: Toda persona, natural o jurídica, tiene derecho a la libertad de expresión y opinión, en cualquier forma y por cualquier medio, el cual comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.

No existirá censura previa, sino únicamente las responsabilidades ulteriores que determine la ley.

Toda persona tiene derecho a producir información y a participar equitativamente en la comunicación social. Se reconoce el derecho a fundar y mantener medios de comunicación e información.

Art. 88: Toda persona tiene derecho a participar de un espacio digital libre de violencia. El Estado desarrollará acciones de prevención, promoción, reparación y garantía de este derecho, otorgando especial protección a mujeres, niñas, niños, adolescentes y diversidades y disidencias sexuales y de género.

Art. 33: Accesibilidad al entorno digital de las personas mayores.

Art. 46: Derecho a la desconexión digital en el contexto del derecho al trabajo.

Seguridad informática:

Art. 87: Toda persona tiene derecho a la protección y promoción de la seguridad informática. El Estado y los particulares deberán adoptar las medidas idóneas y necesarias que garanticen la integridad, confidencialidad, disponibilidad y resiliencia de la información que contengan los sistemas informáticos que administren, salvo los casos expresamente señalados por la ley.

Democracia digital:

Art. 152: Los poderes públicos deberán facilitar la participación del pueblo en la vida política, económica, cultural y social del país. Será deber de cada órgano del Estado disponer de los mecanismos para promover y asegurar la participación y deliberación ciudadana incidente en la gestión de asuntos públicos, incluyendo medios digitales

La ley regulará la utilización de herramientas digitales en la implementación de los mecanismos de participación establecidos en esta Constitución.

En síntesis, podemos señalar con un importante grado de satisfacción que el grueso de nuestras propuestas fue incorporado, quedando fuera las siguientes:

• Derecho a la identidad digital.
• Extensión de una serie de derechos al mundo digital: Si bien no hay mención explícita a la equiparación de los derechos en el mundo digital, valoramos que se haga mención a algunos de ellos, en particular la protección del espacio digital contra expresiones de odio y violencia, tales como el ciberacoso, ya sea en mujeres, menores, inmigrantes u otros grupos minoritarios.
• Derecho a relacionarse digitalmente con el Estado: se establece no como un derecho, si no que como una obligación del Estado de modernizar sus procesos y se creará un organismo responsable de definir los planes y monitorear el desarrollo de estos planes. No se pronuncia acerca del derecho a no ser digital.
• Transparencia algorítmica, tema de vanguardia no mencionado, sin embargo, es abordado por el Ministerio de Ciencia a través de su “política nacional de IA”.

Esto deja a la Constitución a plebiscitarse en septiembre en una posición de vanguardia a nivel mundial en materia de derechos digitales y es un gran avance para el país. El Estado asume obligaciones que hasta ahora no han existido, en particular, garantizando el acceso y la alfabetización digital, la privacidad y protección de datos personales, entre otros.

Son pocas las Constituciones que hacen referencia al entorno digital, y los casos en que ello ocurre dicen relación con Constituciones (o modificaciones de las existentes) que se sitúan preferentemente en el siglo XXI.

En el contexto europeo, el Parlamento Europeo está debatiendo una declaración de principios y derechos digitales que guíe la transformación digital en la UE y que se transformará en una guía para los responsables políticos y las empresas en relación con las nuevas tecnologías.

Por su parte, la ONU es ferviente partidaria de tratar los derechos digitales con un enfoque de derechos fundamentales, como sería el caso en nuestro borrador de nueva Constitución. En la Resolución 32/13 del Consejo de Derechos Humanos de la ONU, se lee: “(…) la importancia de que se aplique un enfoque basado en los derechos humanos para facilitar y ampliar el acceso a Internet y solicita a todos los Estados que hagan lo posible por cerrar las múltiples formas de la brecha digital”.

A modo de conclusión, podemos señalar que algunas consecuencias previsibles de este nuevo ordenamiento constitucional, que obliga al legislador a actualizar las leyes acordes a estos principios, serían:

• Conectividad en todo el territorio nacional, con condiciones de calidad y velocidad adecuadas. Esta podrá ser provista por empresas de telecomunicaciones o por el propio Estado, ya que en este nuevo ordenamiento estaría facultado para desarrollar este tipo de actividades.
• Incorporación de la alfabetización digital como un objetivo fundamental del currículum escolar y oferta de cursos de alfabetización digital principalmente para adultos, en todos los municipios del país. Un corolario de lo anterior es la conectividad de todos los establecimientos educacionales, en particular aquellos del mundo rural donde aún hay un importante déficit.
• Discusión de una ley sobre datos abiertos que obligue a las instituciones públicas a entregar datos en formatos procesables.
• Discusión de la ley que creará la Agencia Nacional de Protección de Datos, que velará por la promoción y protección de los datos personales.
• Extensión al entorno digital de una serie de leyes que hoy no lo mencionan. En particular revisión de la ley de delitos informáticos.
• Fuerte impulso a la Ley de Transformación Digital del Estado,  ya  promulgada, y creación de una institucionalidad responsable de la modernización, que es una de las debilidades de la situación actual.
• Discusión de una ley de democracia digital en que se debieran consagrar mecanismos de participación digital, incluyendo el voto electrónico.

Es importante entender la importancia del tratamiento constitucional de estos derechos ya que, al considerarse derechos fundamentales, su privación, perturbación o amenaza faculta la interposición de recursos de protección.

[Está columna también lleva la firma de Nancy Hitschfeld, doctora en Computación, académica Universidad de Chile; José Miguel Piquer, doctor en Computación, Vicerrector de TI de la Universidad de Chile, cofundador de NIC Chile; Rodrigo Trujillo, ingeniero civil en Computación, asesor División Gobierno Digital, Ministerio Secretaría General de la Presidencia; y Eric Nicholls, ingeniero civil en Computación, consultor en Ingeniería y Arquitectura de Software]