La necesidad de una ley migratoria con enfoque de derecho

Migrar es un derecho humano reconocido en el artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Sin embargo, esta garantía esencial se ha restringido ostensiblemente en la época contemporánea. Esta dinámica se visualiza tanto a nivel global, como a escala regional y nacional, en gobiernos que mediante políticas explícitas y otras más sutiles dificultan la movilidad. En esta era del neoliberalismo donde las mercancías se transan libremente, los flujos de personas encuentran innumerables barreras a su paso; a pesar de las crisis humanitarias, políticas, económicas y sociales, para muchos individuos se erigen muros difíciles de sortear. Chile no es la excepción a esta dinámica, en la medida que los desplazamientos se han abordado desde un prisma parcial, que asume su tratamiento como una mera facultad estatal, no comprendiendo la migración como un fenómeno total, tal como planteó Mauss.

La legislación es uno de los pilares esenciales en que se sustenta quien se moviliza para integrarse en la sociedad de destino, por lo mismo, la importancia de establecer un marco que conceptualice la misma desde una perspectiva coherente con un enfoque de derechos. No obstante, la nueva ley migratoria estatuye la excepcionalidad como regla, obstaculizando la inclusión de las comunidades extranjeras en Chile.

Atendido al panorama actual, en nuestro país existe consenso en la necesidad de modificar la regulación vigente, pues el Decreto Ley 1.094 del Ministerio del Interior del año 1975 además de anacrónico, responde a una lógica de Doctrina de Seguridad donde el extranjero es entendido como enemigo. De allí que tanto los colectivos de y para migrantes, la academia y especialistas concuerden en la urgencia de una nueva normativa. No obstante, es esencial que esta legislación no siga reproduciendo un enfoque restrictivo.

Si bien se reconocen aspectos positivos de la nueva ley, como su adecuada sistematización, una institucionalidad más robusta, el que más universidades puedan convalidar estudios cursados en el extranjero, son diversas las críticas que adolece por su carácter parcial y restrictivo. Esta lógica se plasma a lo largo de su articulado, el que a la hora de reconocer garantías establece una serie de requerimientos que dificultan su ejercicio, haciendo difuso su acceso, asimismo estatuye un gran margen de discrecionalidad a los organismos fiscalizadores, prohíbe la posibilidad de cambiar de estatus migratorio en el país, enfatiza en la regularidad y amparado en el lema de que la “migración ordenada, segura y regular” controla los flujos limitando su tránsito.

Lo anterior se complementa con un apartado en que retóricamente se reconocen una serie de garantías como la promoción y el respeto de sus derechos, su integración, el interés superior del niño/a y adolescente, la no criminalización y la protección complementaria en caso de denegación de refugio. Sin embargo, este reconocimiento normativo no es acorde al espíritu que se deriva de su texto que da cuenta de una visión que concede derechos, pero luego impone restricciones, en este sentido, cabe considerar, por ejemplo, que para la permanencia transitoria no se requiere visa, no obstante, por motivos calificados se puede imponer, y la Subsecretaría del Interior puede limitar el plazo de estadía por razones de orden público; asimismo este carácter se manifiesta en el acceso a la seguridad social en que se exige un mínimo de 24 meses para los beneficios de cargo fiscal.

Este enfoque erróneo con que se aborda la migración también se visualiza en la excesiva discrecionalidad de las prohibiciones facultativas al ingreso, las amplias y desproporcionales causales que establece en caso de expulsión, en la reconducción o devolución inmediata sin control judicial y en el retorno asistido de niño/as y adolescentes, entre otros.

Sin duda este análisis se debe conjugar con un examen de la normativa en funcionamiento, pero lo que hoy es claro, es que estas disposiciones dan cuenta de una manera de conceptualizar la movilidad que no resulta coherente con lo proclamado, pues si se asume la migración como un derecho, no cabe institucionalizar la excepcionalidad como regla, como lo estaría consagrando la nueva normativa.

Ya va siendo hora de cambiar este paradigma de la gobernabilidad migratoria y entender la movilidad humana como un fenómeno social y cultural que constituye un desafío no menor a las democracias contemporáneas. En este reto es trascendental asumir al otro como lo que es, un ser humano que, por su calidad de tal, tiene derechos, ya que como sostenía Hannah Arendt una de las garantías más relevantes es el derecho a tener derechos. En este marco no cabe renunciar a esta compleja tarea de abordar la interculturalidad que exigen las sociedades actuales. En este ámbito, Chile debe ser coherente al Estado de Derecho que se precia de ser.