Derechos digitales: Las Constituciones también hablan por sus silencios

Las constituciones hablan por lo que en ellas está escrito, pero también por sus silencios, es decir, por lo que omiten deliberadamente. En el caso de la propuesta de constitución emanada del Consejo Constitucional, hay más silencios que artículos relacionados con derechos digitales.

Las razones pueden ser variadas, algunos podrán considerar que estos temas no tienen la relevancia que justifique incorporarlos en una “casa de todos”, otros simplemente no logran calibrar su alcance y un grupo probablemente no menor en esta vuelta, se niega a ampliar los derechos sociales, un concepto que a algunos les parece aberrante. Como sea, el resultado es un texto que, salvo dos menciones tangenciales, omite referirse al tema, lo cual nos parece particularmente grave considerando que ya existe demasiada evidencia respecto de la incidencia del mundo digital en nuestras vidas.

El principal argumento por el cual muchas y muchos creemos que es fundamental establecer estos derechos en la futura carta magna es que al alero de la transformación digital, es posible postular la existencia de un tercer “ambiente” junto al rural y urbano, en el que tendría lugar la vida humana: el entorno digital. El acceso a este universo (algunos lo han llamado metaverso), así como las destrezas para operar en él, están creando una nueva brecha que contribuye a segmentar aún más nuestra sociedad. Por otra parte, este nuevo entorno tiene una enorme repercusión en nuestra forma de vivir, trabajar y comunicarnos, afecta a todos los ámbitos de la sociedad y es ésta la realidad que deberemos enfrentar en los próximos años.

Postulamos que el escenario que el país debe propiciar es uno en que el acceso a las redes digitales y la alfabetización y/o educación digital sean derechos garantizados por el Estado, de modo que nadie se quede en la berma o al margen de esta nueva carretera y de ahí la importancia de incorporarlos en el texto constitucional.

Los derechos que debiesen estar garantizados son:

• El acceso universal a las redes digitales de información y a los servicios que éstas otorgan
• Derecho a la identidad en el mundo digital
• Derecho a la alfabetización/educación digital
• Derecho a relacionarse digitalmente con el Estado y también a no ser digital
• Derecho al acceso a los datos públicos con fines de investigación, innovación y desarrollo
• Derecho a la privacidad, protección de datos personales, rectificación, olvido
• Extensión de una serie de derechos al mundo digital (por ejemplo, libertad de expresión)
• Transparencia algorítmica (en particular en relación a la Inteligencia Artificial)

La propuesta del Consejo Constitucional establece solo los siguientes:

•  El derecho al respeto y protección de sus datos personales y de su seguridad informática y digital. El tratamiento de datos personales solo podrá realizarse en los casos y bajo las condiciones establecidas en la ley.
• El derecho al trabajo decente comprende el acceso a condiciones laborales equitativas, la seguridad y salud en el trabajo, así como a una remuneración justa, al descanso y la desconexión digital.
• Los órganos de la Administración del Estado deberán incorporar progresivamente en su gestión interna y en la prestación de servicios, plataformas digitales que garanticen niveles de servicio predefinidos, interoperabilidad, seguridad y privacidad de los datos.

Este abordaje nos parece absolutamente insuficiente, en circunstancias que la ONU se ha manifestado ferviente partidaria de tratar el derecho al acceso a Internet con un enfoque de derechos fundamentales. En la Resolución 32/13 del Consejo de Derechos Humanos de la ONU, se lee: “(…) la importancia de que se aplique un enfoque basado en los derechos humanos para facilitar y ampliar el acceso a Internet y solicita a todos los Estados que hagan lo posible por cerrar las múltiples formas de la brecha digital”.

En consonancia con lo anterior, no son pocos los países que garantizan con algún instrumento jurídico, el acceso a Internet para su población. Un estudio de la Biblioteca del Congreso Nacional (ver aquí) revisa tres modelos de consagración de este derecho. En primer lugar, aquellos que han incorporado explícitamente el acceso a internet al catálogo de derechos fundamentales (México y Grecia); luego, aquellas jurisdicciones que han resuelto jurisprudencialmente, a nivel constitucional, el reconocimiento de dicho derecho, garantizando su acceso (Francia y Costa Rica). Finalmente, aquellos que han reconocido a Internet como un servicio universal, implementado medidas para asegurar el acceso y la calidad del mismo (Finlandia y Suiza).

Dicho lo anterior, la norma sobre protección de datos personales nos parece mal redactada e insuficiente. La protección de datos personales y la seguridad informática son cosas diferentes y no es conveniente mezclarlas. Es importante precisar a qué se refiere cada una: la protección de datos personales se refiere a establecer el derecho de las personas cuyos datos se recogen, se mantienen y se procesan, de saber qué datos están siendo retenidos y usados y de corregir las inexactitudes. Comprende la facultad de conocer, decidir y controlar el uso de los datos que le conciernen, acceder, ser informada y oponerse al tratamiento de los mismos, y a obtener su rectificación, cancelación y portabilidad.

El derecho a la seguridad informática apunta en la dirección de que el Estado y los particulares deben adoptar las medidas idóneas y necesarias que garanticen la integridad, confidencialidad, disponibilidad y resiliencia de la información que contengan los sistemas informáticos que administren.

Por lo demás, estos derechos suelen ser letra muerta si no existe una institucionalidad que los cautele. De allí la importancia de completar esto con la creación de un órgano autónomo (p.e. “Agencia Nacional de Protección de Datos”), destinado a velar por la promoción y protección de los datos personales, con facultades de normar, investigar, fiscalizar y sancionar a entidades públicas y privadas.

La redacción del artículo que hace referencia a la incorporación de plataformas digitales en los órganos de la administración del Estado parece más una recomendación o una buena práctica (“deberán incorporar progresivamente plataformas digitales”) que un derecho (p.e. “Los órganos del Estado deberán poner la información pública a disposición de toda persona que la requiera, procurando su oportuna entrega y accesibilidad”). Se pueden definir normas transitorias que establezcan los mecanismos y plazos en que esto se llevará a cabo. De lo contrario, tal como está redactada, es una norma de muy difícil aplicabilidad. En 20 años todavía podríamos escuchar explicaciones del tipo “estamos avanzando en esa dirección”.

Es importante entender la importancia del tratamiento constitucional de estos derechos, ya que al considerarse derechos fundamentales, su privación, perturbación o amenaza, faculta la interposición de recursos de protección. De lo contrario, los ciudadanos quedamos expuestos a los tiempos legislativos en estas materias (ya los conocemos, pueden ser eternos) y a los mecanismos que las propias leyes establezcan para hacerlas valer y sancionar a quienes las incumplan.