¿Cómo abordar los tratados internacionales en la nueva Constitución?

¿Cómo abordar los tratados internacionales en la nueva Constitución? ¿Deben gozar todos los tratados internacionales del mismo peso relativo en la organización del poder, sea que versen sobre derechos humanos, materias comerciales o inversión extranjera, por citar ámbitos de importante desarrollo del derecho internacional? ¿O, por el contrario, cabe formular la preeminencia de unos sobre otros en la nueva Constitución? ¿Cómo deben interpretar los jueces nacionales sus normas ante eventuales colisiones de derechos en los tratados internacionales?

La existencia de diferentes manifestaciones y áreas del derecho internacional obliga a analizar estas cuestiones al tener en cuenta que la comunidad internacional acepta de manera general la regla que los Estados no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento del derecho internacional, principio incorporado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, de 1969.

De tal manera, distinguiremos tres áreas de especial desarrollo después de la Segunda Guerra Mundial, cada una de las cuales contempla sus propias reglas y mecanismos para la protección de sus normas: 1) el derecho internacional de los derechos humanos (ejemplo: la Convención Americana de Derechos Humanos); 2) el derecho internacional comercial (ejemplo: la Organización Mundial del Comercio y sus trece acuerdos constitutivos sobre bienes y mercancías, servicios y propiedad intelectual); y 3) el derecho internacional de las inversiones extranjeras (ejemplo: el Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, CIADI).

En términos comparados, tanto el derecho internacional comercial como el derecho internacional de las inversiones extranjeras contemplan mecanismos de protección de intereses privados que deben ser considerados más eficaces que los mecanismos de protección de los derechos humanos previsto por el derecho internacional de los derechos humanos, tanto en el sistema mundial de las Naciones Unidas como en el sistema interamericano de la OEA, lo que debe ser tenido en cuenta en el proceso constituyente en marcha en nuestro país.

En efecto, mientras que en caso de conflictos derivados de cualquiera de los 13 acuerdos comerciales constitutivos de la OMC se aplica el importante mecanismo de la queja entre Estados –ante el órgano de solución de diferencias comerciales de carácter vinculante–, este mecanismo no ha sido implementado en el derecho internacional de los derechos humanos, donde se aplica el mecanismo de la denuncia o queja de particulares contra el Estado, que exige como requisito de admisibilidad, antes de recurrir al Comité respectivo de las Naciones Unidas o ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la pesada carga del agotamiento previo de todas las instancias jurisdiccionales disponibles a nivel interno en el Estado Parte.

Asimismo, a diferencia del derecho internacional de los derechos humanos, en el derecho internacional de las inversiones extranjeras, los inversores privados pueden hacer valer sus derechos directamente y solicitar una compensación económica sin agotar previamente las instancias nacionales, como se encuentra contemplado en el Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y en el controvertido Acuerdo Transpacífico TPP-11 –pendiente de ratificación por Chile–, que regula la solución de controversias Inversionista-Estado en el capítulo 9 sobre “Inversiones”.

En la práctica, el derecho internacional de los derechos humanos –relevante para el resguardo y fomento de los derechos y libertades de las personas, poblaciones y grupos sociales más vulnerables– se encuentra en una situación desmedrada frente a otros regímenes del derecho internacional, siendo necesaria una protección reforzada en favor de los tratados de derechos humanos más importantes del sistema. La Constitución argentina consagra expresamente la jerarquía constitucional de once tratados internacionales de derechos humanos, incluida la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Art. 78 N° 22).

La Constitución chilena de 1980, en su artículo 5° inciso segundo, no fijó una jerarquía precisa entre las diversas fuentes internas e internacionales del ordenamiento jurídico, y su aplicación e interpretación ha sido especialmente problemática para el legislador y el poder judicial en la tutela de graves violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, la nueva Constitución puede dar un salto cualitativo en éste ámbito para defender, reclamar o exigir derechos si están consagrados en ella y no repetir las dificultades sufridas con esta Carta.