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Especial Plebiscito: El acceso al agua como derecho humano, el desafío ambiental que centrará el debate de la nueva Constitución

Por: Meritxell Freixas @MeritxellFr / Publicado: 28.09.2020
Especial Plebiscito: El acceso al agua como derecho humano, el desafío ambiental que centrará el debate de la nueva Constitución Agua /
El acceso al agua es el tema central de la segunda entrega Especial Plebiscito, un conjunto de artículos de El Desconcierto relacionados con las discusiones de fondo que deben ser plasmadas en el proceso constituyente que se acerca. Cada uno de estos reportajes se profundiza y complementa con nuevo programa de El Desconcierto "Esto prendió, conversaciones sobre una nueva Constitución". El segundo capítulo del conversatorio –"Hablemos de derechos de agua"– será emitido este miércoles 30 a las 20 horas por nuestro Facebook Live y contará con algunas de las voces que participaron en este reportaje, como la directora de Chile Sustentable, Sara Larraín; la directora política de Greenpeace, Josefina Carrera y el abogado de la Universidad Católica del Norte, Francisco Sanz. En este segundo reportaje, abordamos la paradoja del modelo chileno que aunque, por un lado, considera el recurso, en el Código de Aguas de 1981, un bien nacional de uso público, por otra parte, se permite y acepta su privatización, amparada en el derecho a la propiedad que resguarda la Carta Magna. Una contradicción que se instalará entre las principales discusiones del nuevo proceso constituyente, para transformar el modelo de mercado actual en uno nuevo, basado en los derechos humanos.

A menos de un mes de celebrarse el Plebiscito constituyente, cada vez es más intensa la discusión sobre los grandes temas que serán sometidos a revisión y escrutinio a la hora de redactar la nueva Carta Magna. En materia medioambiental, el principal desafío recae en asegurar el acceso al agua y elevarlo a la categoría de derecho humano fundamental, “indispensable para una vida digna”, tal como lo establece las Naciones Unidas. Una condición que en Chile no se ha dado hasta ahora y que ha desembocado, junto con el efecto del cambio climático, en crisis hídricas de gravedad en algunos territorios del país, como Petorca, La Ligua o El Melón, todas ellos en la V Región, donde habitantes de las zonas rurales son abastecidos con camiones aljibe mientras dueños de las grandes hortícolas riegan generosamente vastas extensiones de terreno. Es la máxima expresión del mercado del agua en Chile que la dictadura instauró.

El modelo chileno de aguas, único en el mundo, excluyó la función esencial de la administración de intervenir en el mercado y favoreció la concentración del recurso a manos de quienes ostentan mayor poder económico a través de prácticas como el acaparamiento, la especulación y los monopolios.

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En el Código de Aguas de 1981, el recurso se considera como un bien nacional de uso público, pero sujeto a derechos de aprovechamiento de particulares para su uso, goce y libre disposición. Un estatus reforzado en la Constitución, a través del artículo 19 numeral 24, en el que se reconoce el derecho a la propiedad privada “en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. El texto fundamental especifica: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.

La legalidad chilena contraviene la resolución de Naciones Unidas de 2010, ratificada por Santiago, que reconoce el acceso al agua potable y al saneamiento como un derecho humano. Según cifras del Ministerio de Interior de 2015, 110 cuencas del país registran una demanda superior a su recarga natural y, por consiguiente, se encuentran con sobre-otorgamiento de derechos de aprovechamiento de agua.

Choque de derechos: acceso al agua versus propiedad

Petorca / Foto: Agencia Uno

Un informe elaborado por los asesores técnicos del Congreso en 2018 establece que el Código de Aguas fue un elemento “clave” para la reforma privatizadora de las aguas y que instaló la idea que el acceso al recurso «es un bien económico, cuya asignación se gestiona más eficientemente a través de los derechos de propiedad privada, precios y mercados”. Para el experto jurídico en manejo de aguas de la Universidad de Arizona, Carl Bauer, el caso de Chile es “paradigmático” por su “notable enfoque en el libre mercado”, la “privatización de los derechos de uso” y la “debilidad” de la regulación estatal.

Bauer, quien ha estudiado en profundidad el modelo chileno, señala que el derecho de uso es “la única manera de adquirir un derecho de propiedad privada sobre el agua”, ya que recae en los particulares, pero el recurso en sí sigue siendo público. “No es un derecho propio sobre el agua, sino sobre el derecho de uso del agua”, matiza Bauer. El experto plantea que la relación entre propiedad y soberanía del agua tendría que regularse en una futura Carta Magna. “El cambio tendría que reflejarse con énfasis en la Constitución, porque el Código de Aguas ya dice que el agua es un bien nacional de uso público y eso debería de ser contradictorio con la privatización del agua”, afirma. Y añade: “Legalmente hablando, el agua no puede ser un bien nacional de uso público, por un lado, y ser privatizado, por otro lado”.

Esa dualidad en la que se circunscribe (sobre el papel) el modelo de regulación de aguas en Chile, en la praxis, coloca a la propiedad por encima de cualquier consideración como bien de uso público. “No hay un reconocimiento expreso al acceso al agua a nivel constitucional, es una gran falta”, asevera el director del magíster en Derecho de la Universidad Católica del Norte y abogado experto en derecho de acceso al agua, Francisco Sanz. Si bien hay un reconocimiento del agua como bien de uso público a nivel normativo (en el Código de Aguas), esto queda desprovisto de respaldo constitucional –no es un derecho fundamental–, por lo que al colisionar con el derecho a la propiedad –que sí tiene un lugar preponderante en la Carta Magna– queda por debajo de éste. “El gran problema es que, en la práctica, el acceso al agua está por debajo del derecho a la propiedad”, indica Sanz. Según él, en caso que la nueva Constitución considerara ambos derechos –al acceso al agua y a la propiedad– “por un ejercicio de ponderación de derechos, primaría el acceso al agua porque está reconocido en el derecho internacional como un derecho humano”.

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La directora política de Greenpeace, Josefina Correa, subraya que para poder cambiar esta visión “mercantilista” se requiere que este bien común “sea entendido desde la esencialidad de su función de sostén para los ecosistemas y la vida humana”.

Reforma Código de aguas pendiente por nueve años

Foto: Agencia Uno

La gestión del agua se distribuye entre diferentes órganos y normativas que tienen competencias y potestades distintas y de diversa intensidad regulatoria. Todas ellas deberán adaptarse a un nuevo enfoque, pero es el Código de Aguas el texto que se verá más directamente afectado por los eventuales cambios que incluya la nueva Constitución en materia de aguas. “Le corresponderá ajustar la asignación privativa a lo que es una concesión y no a la entrega a perpetuidad, que pareciera ser una cuestión profundamente irracional y de falta de seguridad interior del Estado, dadas las condiciones materiales de la presencia de agua en Chile”, critica la directora política de Greenpeace.

Hace nueve años que la reforma al Código de Aguas permanece en el Congreso, avanzando a paso lento. Actualmente se encuentra en segundo trámite, en la Comisión de Constitución del Senado. “El actual gobierno y el oficialismo han puesto en cuestión los artículos que se refieren a concesiones temporales, caudales ecológicos, caducidad por no inscripción y extinción de los derechos por no uso”, explica la directora de Chile Sustentable, Sara Larraín. La ecologista subraya que la reforma permitirá “cambiar el actual enfoque de mercado” porque incorpora el derecho humano al agua y los usos prioritarios (agua potable y saneamiento, actividades económicas de subsistencia y protección de las fuentes de agua y ecosistemas) “que prevalecerán tanto en el otorgamiento como en la limitación de los derechos de aprovechamiento”.

La propuesta no resuelve el régimen de propiedad perpetua de los privados sobre los derechos de agua ni tampoco obliga a mantener caudales ecológicos en cuencas donde los derechos ya fueron (sobre)otorgados, “pues sería considerado una expropiación”, precisa Larraín, y ambos asuntos requieren nuevas normas constitucionales. Sin embargo, permitiría acabar con el otorgamiento de derechos de propiedad perpetua sobre las aguas y prevenirla sobrexplotación de las aguas superficiales y subterráneas. “La caducidad y extinción de aquellos derechos de agua otorgados que no se utilicen o no se inscriban acabarán con el acaparamiento y la especulación de este bien público”, añade la ambientalista.

Para Josefina Correa, es necesario un cambio en la institucionalidad del agua. “La Dirección General de Agua (DGA) está alojada en el ministerio de Obras Públicas, una cartera muy sectorial para contener la problemática que existe en la administración de un bien común como este”, recalca. Su apuesta es por un órgano con atribuciones para “fiscalizar, sancionar, y tomar decisiones basadas en la ciencia y los principios preventivos y precautorios para resguardar el interés público”. Pero el cambio, no puede ocurrir si no se modifica la protección del agua misma: “Porque sino, tendremos un Ministerio del Agua o una Agencia del Agua sin facultades para ejercer sus competencias, como ocurrió con el Ministerio de Medio Ambiente”, ejemplifica.

Agua y territorios indígenas

El derecho de acceso al agua por parte de los pueblos originarios será otra arista que se planteará en el debate sobre la nueva Constitución. En febrero, la justicia otorgó los derechos de aprovechamientos de aguas a tres comunidades aymaras de la comuna de Putre, Región de Arica, ante los reclamos presentados por la DGA. La Corte Suprema reparó en la protección que la Ley Indígena profesa de las aguas de comunidades aymaras y atacameñas: “Serán considerados bienes de propiedad y uso de la comunidad indígena establecida por esta ley, las aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad tales como ríos, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Código General de Aguas”. Sin embargo, las comunidades indígenas lamentan tener que recurrir a los jueces para hacer valer sus derechos. “Tanto política como legalmente, si se quiere tomar en serio ese tema hay que introducirlo en la nueva Constitución, sino quedará como una cuestión de segundo rango, no prioritaria”, señala Carl Bauer.

Para Francisco Sanz, el primer paso que Chile debería dar es reconocer a los pueblos originarios a nivel constitucional. “A partir de eso, y dependiendo de la influencia que tenga un pueblo originario de una determinada región, se podría calcular de manera más concreta a cuánta agua tendría derecho esa comunidad, para asegurar una distribución equitativa”, apunta. En este sentido, el modelo colombiano podría ser, según él, un buen ejemplo del que Chile podría tomar nota, pero también propone Nueva Zelanda, “el más avanzado”, dice; o Canadá. Para Bauer, Australia, Estados Unidos o España son “países interesantes que comparten el problema de escasez de agua” y que permiten “buscar algún tipo de balance entre público-privado”. Su diagnóstico para Chile es taxativo: “Hay que fortalecer la regulación del Estado”.

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